وبلاگ

هیئت داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه و نهاد داوری موضوع باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی از جمله نهاد هایی هستند که به منظور حل و فصل اختلافات و برقراری صلح و سازش بین طرفین نزاع، ایجاد گردیده اند. این دو نهاد علی رغم شباهت صوری و اهدافی، در عمل شرایط و روش های متفاوتی را برای رفع اختلاف در نظر گرفته اند. مسئله­ی مهم آن است که هیئت داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم مصوب 17/01/1379 ، به لحاظ ساختار و شرایط رسیدگی، تابع آیین­نامه­ی نحوه تشکیل جلسات و چگونگی اتخاذ تصمیمات هیئت داوری است که در تاریخ 17/05/1388 به تصویب رسید. بدین سان و گذشت اندک زمانی از تصویب، هنوز این فرصت را در اختیار کاربران امر قرار نداده است که ابهامات و خلأ های موجود در هیئت مزبور را مورد انتقاد و به تبع آن اصلاح، قرار دهند. از این روی پژوهش حاضر بررسی همه‌جانبه‌ی مسائل حقوقی مربوط به هیئت داوری حل و فصل اختلافات ناشی از خصوصی سازی را در نگاهی تطبیقی و مقایسه ای با هیئت داوری موضوع قانون آ.د.م مورد توجه قرارداده، سعی بر آسیب شناسی قواعد مزبور داشته باشد.

 

 

سؤال­های تحقیق

 

 

الف) آیا هیئت داوری قانون برنامه سوم توسعه اجباری و دارای ماهیت قضایی است یا همچون نهاد داوری قانون آیین دادرسی مدنی اختیاری و دارای ماهیت قراردادی می باشد؟

 

 

ب) با توجه به ویژگی های منحصر به فرد هیئت موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه، آیا می توان این هیئت را از مصادیق نهاد داوری موضوع قانون آیین دادرسی برشمرد؟

 

 

فرضیه­های تحقیق

 

 

الف) هیئت داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه برخلاف نهاد داوری موضوع باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی که اختیاری و به تبع آن قراردادی می‌باشد، به حکم قانون مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از خصوصی سازی بوده و از طریق قانون بر طرفین اختلاف تحمیل می‌شود، بدین سبب به نظر هیئت داوری مزبور یک داوری اجباری و دارای ماهیت قضایی می‌باشد.

 

 

ب) نظر به تفاوت های اساسی بین نهاد داوری موضوع  قانون آیین دادرسی که معنای واقعی داوری در حقوق ایران است و روند رسیدگی در هیئت موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه باید بر این باور بود که نهاد اخیر الذکر هیئت رسیدگی به اختلافات ناشی از خصوصی سازی است نه هیئت داوری.

 

 

اهمیت و ضرورت انتخاب موضوع

 

 

هیئت داوری موضوع ماده 20 برنامه سوم توسعه به جهت عمر نه چندانِ آن، از باب شرایط شکلی و ماهوی رسیدگی دارای ابهامات و اجمالات متعددی است. بدین سبب تبیین جایگاه حقوقی هیئت داوری، نقد و بررسی قوانین موجود در رابطه با آثار و شرایط آن و در نهایت آسیب شناسی احکام و قوانین مربوط به حل و فصل اختلافات ناشی از خصوصی سازی و ارایه پیشنهادهای اصلاحی جهت رفع نقایص در قوانین موجود، می‌تواند در جهت پیشبرد اهداف مثبت خصوصی سازی به عنوان یک سازوکار نوین و فراگیر اجتماعی و اقتصادی، آحاد مردم را متأثر نموده و از این روی حائز اهمیت باشد.

 

همچنین باید در نظر داشت مقایسه دو نهاد مشابه علاوه بر تأثیر بسیار بر شناسایی شرایط و آثار استفاده از نهاد های مزبور، می تواند به عنوان ابزاری موثر برای هرچه بهتر نمودن شرایط بهره مندی از این نهاد ها مورد توجه قرار گیرد، زیرا در مقایسه بین این دو نهاد مزایای هر یک، که فقدانش در دیگری به نحوی عیب محسوب می گردد، بیشتر نمایان شده و از این طریق می توان خلاء های موجود در هر یک را شناسایی و با استعانت از راهکارهای مناسب در دیگری، آن خلاء ها را پوشش داد.

 

 

پیشینه تحقیق

 

 

در مورد سابقه­ی تحقیقات مرتبط با عنوان پایان نامه­ی حاضر، نگارنده علی رغم تجسس بسیار در منابع مختلف، هیچ نوشته­ی صریحی تحت عنوان « بررسی نهاد داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه و مقایسه آن با نهاد داوری موضوع قانون آیین دادرسی مدنی » نیافته است. این فقدان سابقه نه تنها به عنوان مقالات و نوشته ها منحصر نمی شود، بلکه در فصول کتب و گفتار موجود در آنها نیز قابل مشاهده است. اما در مورد هر یک از نهادها به شکل جداگانه، منابع چندی در دست می باشد که در نهایت امر ادغام و تلفیق مباحث موجود در هریک از نهادها و ارائه­ی مقایسه از آنها تکلیف و هدف پایان­نامه­ی حاضر خواهد بود. این منابع در داوری موضوع باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی متناسب با قدمت آن از کم و کیف بیشتری نسبت به هیئت داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه، برخوردار است.

 

 

به عنوان مثال در نهاد داوری به کتبی همچون آیین دادرسی مدنی اثر ارزنده­ی دکتر عبدالله شمس که در سه جلد تدوین گردیده اشاره نمود و نیز کتاب آیین دادرسی مدنی آقای قدرت الله واحدی و در قالب مقالات نیز می توان به مقاله مرتضی یوسف زاده با عنوان “کشف حقیقت یا فصل خصومت( آیین داوری، روش های حل و فصل خصومت، سابقه­ی تاریخی و علل رجوع به داوری)” اشاره داشت. از جمله سوابق مورد توجه در باب هیئت داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه می توان به مقاله­ی آقای سام سواد کوهی فر با عنوان “تولد داوری اجباری یا مرحله­ای از دادرسی ، نگرش به هیئت داوری یا شورای حل اختلاف در قانون برنامه سوم توسعه” اشاره داشت. نمونه­ی دیگر آثار با مشخصات کتابخانه­ای به شرح مندرج در فهرست منابع و مأخذ عیناً موجود می باشند.

 

 

روش تحقیق

 

 

روش تحلیلی و توصیفی و کتابخانه­ای، روشی است که برای شناسایی و تبیین موضوع رساله­ی حاضر انتخاب گردیده، بر این اساس ابتدا منابع از جمله: کتاب، مقاله، پایان نامه، منابع اینترنتی و قوانین موجود، درباره­ی موضوع گردآوری شده سپس با مطالعه­ی نظرات و دیدگاه های گوناگون پیرامون موضوع به استنباط و تحلیل مسائل پرداخته، و دو نهاد مورد نظر را با رعایت پیش فرض ها مورد مقایسه قرار می دهیم.

 

 

ساختار تحقیق

 

 

ساختار پایان نامه­ی حاضر با موضوع بررسی نهاد داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه و مقایسه آن با نهاد داوری موضوع قانون آیین دادرسی مدنی بر پایه سه فصل به قرار زیر بنا گردیده است:

 

 

فصل نخست که به کلیّات اختصاص یافته و زمینه­های اجتناب ناپذیر دو فصل آتی را تأمین می نماید از پنج مبحث تشکیل می شود. در مبحث اول به تعاریف پرداخته شده و مبحث دوم انواع داوری را مورد بررسی قرار می دهد. مبحث سوم در نظر دارد دو نهاد مورد بحث را با مفاهیم مشابه همچون نهاد شورای حل اختلاف و سازش مقایسه نموده از این گذار حدود و ثغور بررسی­ها را تعیین نماید. در مبحث چهارم ماهیت دو نهاد مورد بحث را بررسی نموده و از گذار آن قانونی یا قراردادی بوده ماهیت نهاد­های مورد بحث را در می یابیم. در پایان این فصل مزایا و معایب اجمالی و واضح این دو نهاد را بر می شماریم.

 

 

در فصل دوم به مقایسه نهاد داوری ق.آ.د.م. با هیئت داوری ماده20 ق.ب.س.ت. به لحاظ شرایط رسیدگی پرداخته و اختلاف را از بدو ورود تا لحظه­ی صدور رای در هر دو مرجع مزبور مورد بحث قرار می دهیم. از این روی در فصل حاضر در چهار مبحث ابتدا صلاحیت موضوعی ، زمانی، مکانی و شخصی را مورد بررسی قرارداده در مبحث بعدی تشکیلات نهاد­های رسیدگی کننده را بررسی می نماییم. سپس در مبحث سوم به مقایسه به لحاظ ترتیب رسیدگی پرداخته و اصول حاکم بر رسیدگی، نحوه رسیدگی، هزینه رسیدگی و موارد رد رسیدگی کنندگان را مورد تحلیل قرار می دهیم. در پایان نیز ختم رسیدگی و صدور رأی را در دو نهاد هدف مورد بحث قرار می دهیم.

 

 

فصل سوم از پایان نامه حاضر به بررسی آثار ناشی از ختم رسیدگی و صدور رأی در دو نهاد داوری مزبور اختصاص یافته و در چهار مبحث این نقش را ایفا می نماید. به نحوی که در مبحث اول آثار عام ناشی از رای صادره به لحاظ قدرت اثباتی رای صادره، قاعده­ی فراغ، اعتبار امر مختومه و جریان قاعده نسبیت آراء مورد بررسی قرار گرفته و مبحث دوم به موضوع ابلاغ رای به لحاظ شرایط ابلاغ رای و آثار آن می پردازد. در مبحث سوم اجرای رأی مورد توجه بوده و ذیل آن نحوه­ی اجرای رأی و ضمانت عدم اجرای آن بررسی گردیده است. آخرین مبحث پایان نامه، دو نهاد هدف را به لحاظ تصحیح رای و اعتراض به آن مورد بررسی قرار می دهد. در پایان نیز نتیجه گیری و پیشنهاد به عنوان ثمره کار نگاشته می شود.

 

 

  فصل یکم: کلیّات

 

 

طرح موضوع

 

 

خصوصی سازی فرآیندی نوظهور بوده و محافل حقوقی مجال چندانی برای شرح و بسط مباحث آن نداشته اند. بر این اساس ماهیت و واقعیت های موجود در نهاد داوری موضوع قانون برنامه سوم توسعه نیز در هاله­ای از ابهام بوده و مفاهیم، حدود و ثغور صوری این نهاد به روشنی معلوم نمی باشد. از این روی ابتدا باید دانست اصولاً مفهوم خصوصی سازی و داوری چیست؟ یا اینکه داوری چه انواعی داشته و نهادهای مورد بحث دارای چه انواعی هستند. همچنین در بررسی مفاهیم دو نهاد مورد بحث با مفاهیم مشابهی بر خواهیم خورد که تفکیک آن­ها از بحث حاضر می تواند در شناخت هر چه بیشتر نهاد های مزبور راهگشا باشد. در نهایت به عنوان طرح کلی بحث بررسی ماهیت نهادها و معایب و مزایای آنها می تواند در هدف شناسی موضوع بسیار موثر بوده و جهات لازم برای تحلیل بایدها و نباید ها را تعیین نماید. در این فصل به مباحث یاد شده خواهیم پرداخت:

 

 

1-1-تعریف­ها

 

 

در این مبحث، ذیل دو گفتار، ابتدا به تعریف داوری پرداخته سپس واژ­ه­ی خصوصی سازی را در ادبیات حقوقی و اجتماعی کشور مورد بررسی و تعریف قرار می دهیم. در پایان تعریف اختیاری را به عنوان آنچه در ادامه، از داوری و خصوصی سازی مورد اعتنا خواهد بود را عنوان می نماییم:

 

1-1-1-تعریف داوری

 

 

در این گفتار داوری را به لحاظ لغوی و اصطلاحی تعریف کرده، مفهوم داوری را در قانون و اسلام بیان نموده و برخی از مبانی قرآنی آن را با توجه به سیطره­ی قرآن بر تمام سطوح حقوقی و اجتماعی کشور، شرح خواهیم داد:

 

 

1-1-1-1- تعریف لغوی داوری

 

 

در لغت آمده است: «داوری حاصل مصدر است از 1- شکایت پیش قاضی بردن، تظلم 2- یک سو کردن مرافعه، حکومت میان مردم، قضاوت»(معین، 1362،ص1493). در لغت نامه دهخدا داوری یعنی: «عمل داور، قضا، حکومت، قضاوت، حکم دیوان کردن، حکمیت، یک سو نمودن میان نیک و بد و محاکمه کردن و… روز قیامت که بود داوری شرم نداری که چه عذر آوری! (نظامی) »(دهخدا، 1338،ص231). در ترمینولوژی حقوقی آمده است: «در زبان فارسی داوری به معنی احقاق حق، ترافع نیز آمده است و در اصطلاح قضایی داور است. داور در زبان فارسی به معنی قاضی است و در عصر ما به کسی گفته می شود که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد ولی در مرافعات بالقوه و یا بالفعل رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رأی می کند»(جعفری لنگرودی، 1381،ص 1787).

 

 

در مقایسه معنای داوری در ادبیات عرب آمده است: «معادل عربی داور و داوری کردن به ترتیب حکم و حکمیت می باشد بنابراین مراد از داوری کردن همان حکمیت است. در فقه نیز داوری همان حکمیت معنی شده است و داور را محکَّم (بر وزن مُجَهَّز) و قاضی تحکیم گویند. در زمان­های قدیم سازمان رسمی وجود نداشت و مردمان به قاضی انتخابی (قاضی به تراضی) به توافق مراجعه می کردند و اگر قاضی واجد شرایط قضا بوده است عنوان قاضی بر او منطبق می شد و اینکه از نظر فقه امامیه داور باید مجتهد باشد»( جعفری لنگرودی، 1381، ص 1878).

 

 

1-1-1-2- تعریف اصطلاحی داوری

 

 

حقوقدانان تعاریف متعددی از داوری به عمل آورده اند که در ذیل به آنها اشاره می کنیم. برخی در تعریف اصطلاحی داوری چنین اذعان می دارند « داوری فصل خصومت به توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی است»( جعفری لنگرودی،1381،ص 1878). همچنین آمده است: « داوری عبارت است از رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی که اصحاب دعوی آنها را به تراضی انتخاب نموده 

و یا اینکه از طریق مراجع قضائی به قید استقراء برگزیده شده اند»( احمدی، 1377،ص 416). در تعریفی مشابه آمده است: «داوری فصل خصومت است توسط یک یا چند نفر به شیوه ای جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاههاست»( متین دفتری، 1378،ص 84).

 

 

دقت نظر در تعریف اخیر ذهن را با سوالاتی چند روبه رو می کند که پاسخ به هر کدام از آن سوالات به نحوی، ایراد تعریف مزبور را نمایان کرده و در نهایت باعث دستیابی به دیباچه ای عمیقتر نسبت به تعریف اصطلاحی داوری خواهد شد. به عبارتی با توجه به تعریف فوق باید دانست؛ اولا:ً داوری فصل خصومت است یا روش و شیوه ای برای رسیدن به آن؟ که در جواب به نظر باید در مقابل تعریف فوق چنین عنوان کرد که داوری روش فصل خصومت است نه خودِ فصل خصومت. و ثانیاً: آیا داوری با توجه به تعریف فوق مختص به فرد است و یا در قالب شخص تحت عناوین حقیقی و حقوقی قابل اعمال است؟ به نظر بهتر بود به جای نفر از شخص استفاده می شد. چون در دنیای امروز باتوجه به مؤسسات داوری، شخص حقوقی نیز می تواند به عنوان داور ایفای نقش نماید.

 

 

در تعریفی دیگر آمده است: «داوری یا حکمیَّت عبارت از آن است که طرفین دعوی به اراده­ی خود و یا دادگاه در موارد خاص، موضوع مورد اختلاف را به داور یا حکم ارجاع و داوری یا حکمیت او را با شرایط خاص قانونی مناط حل اختلاف و قاطع دعوی قرار دهند»( واحدی، 1386،ص 77). در نگاهی تطبیقی؛ نویسنده کتاب حقوق تطبیقی نظامهای بزرگ حقوق معاصر در رابطه با تعریف داوری چنین بیان می دارد که: «داوری، فنی است که هدف آن حل و فصل مسائل مربوط به روابط بین دو یا چند شخص بوسیله ی یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا دوران است»( رنه داوید، 1384،ص 84).

 

 

علاوه بر تعاریف بیان شده در فوق، تعریف های دیگری هم وجود دارد که به دلیل تشابه تنگاتنگ با دیگر تعاریف از بیان آنها صرفنظر می شود. اما از میان تعاریف بیان شده در فوق، تعریفی که رنه داوید از داوری بیان داشته جامع و کامل به نظر می رسد. زیرا؛ اولا:ً بیان داشته است که داوری یک فن و یا به عبارتی یک روش فصل خصومت است. دوماً: اینکه داوری را برای روابط خصوصی بین یک یا چند شخص بوسیله یک یا چند شخص دیگر می داند. این همان است که با مقصود و مطلوب نهاد داوری تعامل بیشتری دارد.

 

 

اما نکته ای که نباید از آن غافل ماند این است که به نظر می رسد امروزه داوری در قالب هیئت و معمولاً مرکب از سه شخص می باشد که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرد و براساس آن رأی می دهد. بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنها محول کرده باشد.

 

 

1-1-1-3-تعریف قانونی داوری

 

 

اولین تعریف از داوری در اسناد بین المللی در کنواسیون شماره 1 لاهه 1891 آمده است که بعدها این تعریف در ماده 37 کنواسیون لاهه 1907 نیز تکرار شد. اما تعریف داوری در کشور ایران برای اولین بار در سال 1376 ارائه شده است. مطابق بند «الف» ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 مقنن داوری را چنین تعریف کرده است: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله ی شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی» (بازگیر، 1386 ، ص25).

 

 

در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 از داوری تعریفی به عمل نیامده است و تنها شرایط، آثار و مسائل مربوط به آن در مواد (454 تا 501) مقروم گردیده است. علی رغم تعداد قابل توجه ای از مواد قانون آیین دادرسی مدنی که به داوری اختصاص یافته به نظر برخی(احمدی، 1377، ص 416). این باب بسیار مهجور و از ابواب نسبتاً تعطیلِ قانون آیین دادرسی مدنی است. البته شایان ذکر است که مزایای داوری در عصر کنونی جلوه­ی زیباتری را به منصه­ی ظهور گذاشته است تا جایی که تمایل بسیاری در حل و فصل دعاوی توسط این نهاد در قرارداد های کنونی قابل ملاحظه است.

 

 

1-1-1-4- مفهوم داوری از لحاظ اسلامی و مبنای قرآنی آن

 

 

اسلام به عنوان دینی کامل و جهان شمول که برای هدایت و سعادت زندگی دنیوی و اُخروی بشر آمده، در کتاب خود، قرآن نکات لازم را در این زمینه، برای تعالی انسانها ذکر کرده، راه و روش رسیدن به هدف غایی را ترسیم نموده است. باتوجه به اهمیت ویژه ای که داوری در دین مبین اسلام دارد، لاجرم هرچند بطور خلاصه مفهوم داوری و معنای آن را در اسلام با لحاظ مبنای قرآنی، مورد بررسی قرار می دهیم.

 

 

داوری در قرآن کریم در دو معنای عام و خاص بکار رفته است و بررسی معنای عام و کلی آن بسیار حائز اهمیت به نظر می رسد و شاید بتوان گفت اهمیت این نوع داوری از داوری به معنای خاص بیشتر است زیرا افرادی که به طور رسمی به قضاوت مشغولند درصد کمی از افراد جامعه را تشکیل می دهند و اکثریت مردم هیچ گاه در چنین نقشی ظاهر نمی شوند. اما قضاوت به معنای عام تمام انسانها را دربر می گیرد. در قران کریم، واژه هایی همچون «حکم» «قضی» «فصل» و «فتح» در ارتباط با موضوع داوری به کار رفته اند. همه ی این واژه های فوق که در قران کریم ذکر شده اند به طور کلی در اصطلاح لغوی به معنای قضاوت و داوری میان مردم و یا فصل خصومت میان آنان آمده است.

 

 

طبق قرآن کریم حق قضاوت و داوری به طور مطلق در دنیا و آخرت مخصوص خداوند است اما خداوند سبحان برای پایان بخشیدن به اختلافات موجود بین مردم در زندگی دنیوی ابتدا پیامبران و جانشینان ایشان را در زمین برگزیده و این وظیفه ی خطیر را به عهده ی ایشان قرار داده است و خطاب به پیامبر عظیم الشأن (ص) می فرماید: ما این کتاب را به حق بر تو نازل کردیم تا میان مردم به (موجب) آنچه خداوند به تو آموخته است. (داوری کنی) (نساء: 105). سپس در یک خطاب نسبت به عموم افراد می فرماید «… و چون میان مردم داوری می کنید، به عدالت حکم کنید…» (نساء: 58) این آیات و موارد مشابه آن نشان می دهد که خداوند جواز قضاوت و داوری را به بندگان خود از انبیاء و اوصیا و عموم مردم عطا نموده است (ساروی و برومند، آذر ماه 1384،ص 83).

 

 

 . Nancy Birdsall &  John Nelson.    

 

 

. Arbitration

 

 

. Arbitrator

 

 

. البته داور بر وزن خاور در اصل در ادبیات فارسی دادور بر وزن دادگر بوده است که بعدها بر اثر کثرت استعمال در طول زمان و تخفیف در نگارش و تسهیل در تلفظ به مرور دال ثانی حذف شده و تبدیل به «داور» شده است. (دهخدا، 1388ص 223).

 

 

. René David

 

 

. اما دو واژه «حکم» و «قضی» از کاربرد بیشتری برخوردارند. حکم و مشتقات آن 210 بار، قضی و مشتقات آن 63 بار، فصل و مشتقات آن 43 بار و فتح و مشتقات آن 38 بار مورد استفاده قرار گرفته اند ( روحانی، 1372ص 409-512)

تحقیق :

 

تاثیر تعدد جرم که در راستای اصل فردی کردن مجازاتها مطرح شد نهادی است که بیش از ییش راهبردهای حقوق کیفری را به سمت اصل مزبور سوق می دهد. بدین معنی که جامعه هیچگاه قائل به صدور حکمی متشابه فی مابین بزهکار ی که یکبار مرتکب جرم می شود با بزهکار دیگری که چندین بار سبب اخلال در نظم اجتماعی شده است، نمی باشد از این رو قانون گذار سعی در بر قراری یک همانندی عدالت خواهانه دارد و این می تواند تعدد جرم را توجیه نماید. مجازات تعدد جرم در حقوق کیفری ایران تحولات زیادی را پشت سر گذلشته است از اولین قانون مجازات تا قانون نوین مجازات اسلامی متضمن احکام و مقررات ویژه ای در این زمینه هستند.

 

2- مرور سوابق تحقیق:

 

در زمینه موضوع حاضر به صورت کلی مقالات و تحقیقاتی از طرف حقوق دانان به رشته تحریر در آمده که در کتب قانون مجازات اسلامی در حواشی آن به نحو اجمالی مورد بحث قرار گرفته اما سیر تحولات تقنینی مجازات تعدد جرم نسبت به گذشته تاتصویب قانون مجازات جدید  مورد مطالعه و بررسی قرار نگرفته و کتاب و مقاله مستقلی مشاهده نگردیده است.

 

3- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق:

 

مبارزه با پدیده تعدد جرم از طریق اعمال مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی اتخاذ سیاست جزایی مؤثر در این راه از دیرباز مورد توجه رهبران مذهبی، قانونگذاران و مصلحین اجتماعی بوده و هنوز هم اهمیت خود را از دست نداده است به طوریکه قسمت مهمی از مقررات و قوانین و حتی عرف و عادت بشری تحت تأثیر این مبارزه قرار گرفته است و هر روز راه و روش تازه ای برای برخورد بهتر با این معضل اجتماعی ییشنهاد و تصویب می گرد.

 

4 – پرسش یا پرسش های تحقیق :

 

الف: آیا تحولات تقنینی ناظر بر تعدد جرم در راستای جنبه بازدارندگی مجازات است یا خیر؟

 

ب: قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 در مبحث نهاد تعدد جرم بیشتر تحت تأثیر چه رویکردی بوده است؟

 

5- فرضیه های تحقیق:

 

الف: بنظر می رسد تحولات تقنینی ناظر بر نهاد تعدد جرم در جهت مثبت و رفع نقاط ضعف بوده است.

 

ب: بنظر می رسد قانون مجازات اسلامی جدید در مبحث مربوط به مجازات و نهاد تعدد جرم تحت تأثیر رویکرد فقهی و حقوق کیفری مورد بحث می باشد.

 

 

6- اهداف تحقیق:

 

الف: تعیین مقررات ناظر به چگونگی مجازات تعدد جرم در قانون مجازات اسلامی جدید

 

ب: تشریع تحولات تقنینی مربوط به مجازات تعدد جرم در نظام کیفری ایران

 

تحولات تقنینی در حقوق ایران ناظر به مجازات و بررسی در این زمینه ما را بر تلاش قانونگذار در جهت امری بدیع و تکامل یافته در برابر مجازات تعدد جرم و رویکردی نوین در اقدامات تامینی و تربیتی و دست یابی سیاست جزایی کارا و مؤثر در این مسیر قرار می دهد.

 

7- نام بهره‌وران :

 

بهره قضات و محاکم قضایی وکلا و مشاورین حقوقی و سایر نهادهای مرتبط در امور حقوقی و قضایی در ایران و مناطق تحت حاکمیت آن.

 

8- جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق :

 

جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق چیست؟ با توجه به اینکه قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بعد از پشت سر گذاشتن سیر تحولات معموله بر امور مجازات تعدد جرم یک قانون نسبتآ کامل محسوب می شود و تاکنون جایگاه این قانون در تحولات تقنینی مورد بحث واقع نشده است فلذا موضوع پایان نامه بدیع و تازه است.

 

9- روش کار :

 

ابزار گردآوری اطلاعات :

 

بانک اطلاعاتی و شبکه های کامییوتری و ماهواره ای و به صورت فیش برداری می باشد.

 

گفتاراول: کیفیات مشدده و انواع آن

 

مبحث اول: مفهوم کیفیات مشدده

 

در بینش نظام های حقوقی کهن، بزهکار همواره در آینه ی افعال خویش شناخته می شد. زیرا پیشینیان جرم را پدیده ای زیان آور و ناشی از افعال مادی صرف به شمار می آوردند و مسئولیت را متوجه کسی می دانستند که از فعل او زیانی به دیگری می رسید، تفاوتی نمی کرد که این فعل از انسان یا حیوان یا نبات و حتی اشیاء بی جان صادر می شد. تنها تحقق جنبه موضوعی فعل و نتیجه ی خسارت بار آن مهم بود. از این رو کودک و نوجوان به همان اندازه مسئول افعال خویش شمرده نمی شدند که پیروکلان جرم چه به عمد و چه به خطا به یک میزان مسئولیت داشت.

 

علاوه بر آن، در حقوق قدیم، مسئولیت ناشی از جرم نه تنها بر فاعل مادی بلکه بر خویشان و بستگان او نیز بار می شد، زیرا فرد در جامعه های باستانی جزء جدایی ناپذیر اجتماع خود به شمار می آمد و به یک معنی شخصیت مستقل نداشت.

 

به این ترتیب، مسئولیت جمعی در قبال جرم از سهم بزهکار به جبران عمل خود تا حدودی بسیار می کاست و او را به عنوان عامل انسانی در موضوع عدالت کیفری گمنام رها می ساخت. تأثیر این نوع بینش از فعل مجرمانه را می توان در بنیادهای حقوقی معاصر مانند ضمان عاقله که شاهد مثالی از مسئولیت گروهی است به وضوح مشاهده کرد. بر این اساس بسیاری از جرم شناسان در روزگار ما مدعی اند که حقوق کیفری کهن فقط جرم و مجازات را می شناخت و در مجموع از مجرم غافل بود.

 

ادعای آن را نباید به این دلیل که جرم شناسی امروز پدیده جنایی را واقعیتی انسانی و اجتماعی و روان شناسی بزهکار را فصلی از این دانش جدید می شناسد و تأثیر آن را بر رفتار آدمی می شناختند. ولی برخلاف جرم شناسان امروز که به شخصیت واقعی یا روان شناسی فردی و خلق و خوی خاص یکایک بزهکاران توجه دارند، نظر آنان به بزهکاران خصوصاً از این جهت معطوف بود که بتوانند بر اساس ضوابط عینی یا برونی هر یک را در طبقه و تقسیمات پیشاپیش تعیین شده نظیر دیوانگان، صفار، تکرار کنندگان جرم جا دهند. به عبارت دیگر شخصیت بزهکاران نه بر اساس شناسایی ذهنی که اکنون در روان شناسی جنایی معمول است بلکه بر مبنای شناسایی عینی تأویل می شد.

 

دستاوردهای جرم شناسی در یک سده ی اخیر هر چند بزهکاران را بهتر به عدالت کیفری شناساند، ولی این معرفت در محدوده مقولات حقوق کیفری کلاسیک همچنان باقی می ماند. از دیدگاه حقوقی بزهکار کسی است که مرتکب جرم شده و یا در تحقق آن مداخله داشته است. این تعبیر با آنچه از شخصیت ناسازگار بزهکار در جرم شناسی تعریف می شود تفاوت معرفت شناختی دارد.

 

از جهت عملی، مجرمی که مرتکب جرمی می شود و تحقیقات مقدماتی و صدور قرار مجرمیت و بعد کیفر خواست را پشت سر می گذارد، با توجه به بزه انجام یافته به دادگاه صالح هدایت می شود تا دادگاه به بررسی عمل و میزان کیفری که او باید تحمل کند، بپردازد.

 

در دادگاه چنانچه مقتضیات صدور حکم بر مجازات موجود باشد و اشکالی بر مسائل عنوان شده وارد نگردد، حکم کیفر صادر می شود. ولی قاضی برای صدور حکم گاه با عللی برخورد می کند که تخفیف یا تشدید مجازات را می طلبد، زیرا همیشه نمی توان عین مجازات قانونی را در مورد مجرم اعمال کرد.

 

در همه ی این مراحل که مجازات در عمل نسبت به محکوم پیاده می شود مسائل متعددی پیش می آید که هر یک در جای خود می تواند به نوعی بیشتر شکلی، مجازات را تغییر دهد بی آنکه ماهیت آن را دگرگون سازد.

 

گاهی اوقات عمل مجرمانه ای که صورت می گیرد توأم با خطرات بیشتری برای جامعه بوده و بالمال تنفر و انزجار بیشتری را برای افراد جامعه به وجود می آورد… در این حالت مقنن مجازات های سنگین تری برای این قبیل افراد منظور می نماید. علاوه بر این ممکن است فردی با وجود آنکه مجازات جرم ارتکابی اولیه را تحمل نموده، متنبه نشده و مجدداً اقدام به تکرار همان جرم بنماید و یا اینکه به دفعات مرتکب جرمی شود. در این مورد نیز قانونگذار برای مرتکب جرم به علت تکرار و یا تعدد جرم مسئولیت کیفری بیشتر را قائل است و مجازات های سنگین تری را پیش بینی می کند.

 

در مورد علل تشدید مجازات در قوانین جزائی کنونی باید توجه داشت که برعکس کیفیات مخففه که قاضی دادگاه می تواند با وجود این کیفیات در مجازات مرتکب جرم تخفیف قائل شود، تشدید مجازات فقط در صورتی امکان پذیر است که این مجازات از طرف خود قانونگذار پیش بینی شده باشد و دادرس دادگاه نمی تواند به میل و اختیار خود و در غیر مواردی که تشدید مجازات از طرف قانون تعیین شده باشد، مجازات جرمی را تشدید نماید، هر چند که جرم ارتکابی زننده و خطرناک باشد.

 

 

موجباتی وجود دارد که به واسطه ی آنها موقعیت بزهکار را از نظر مجازات تشدید می کند. وقتی فردی مرتکب جرمی می شود حادثه اتفاق افتاده را می توان با عناصری چند مربوط دانست و بزه ارتکابی را ازنظر منطقی و عقلی توجیه کرد (چون از نظر قانونی تنها علل خاص توجیه کننده و یا تبرئه و معاف کننده می توانند موجب عدم مجازات باشند) و مجازات را تعدیل نمود. اما اگر بزهکاری علی رغم گذشت و اغماض جامعه، مجدداً جرم جدیدی مرتکب شود یا در لحظات مختلف جرایم گوناگونی را انجام دهد توجیه بزهکاری در این شرایط دشوارتر است و لذا جامعه به دلیل احساس خطر، شدت عمل بیشتری نسبت به مجرمان معمول می دارد. تکرار و تعدد جرم از علل تشدید کننده ی مجازات ها هستند زیرا هر دو دلالت بر حالت خطرناک بزهکار و آمادگی او برای ارتکاب جرایم دیگر دارند.

 

این نظر هر چند توسط عده ای از جرم شناسان مردود اعلام شده اما در قوانین جزائی کشورهای مختلف با تکرار کنندگان جرم یا کسانی که جرایم متعدد انجام می دهند به نحو شدیدتری برخورد می شود. در ایران قبل از قانون راجع به مجازات اسلامی، قانون آزمایشی 1304 و قانون اصلاحی 1352 نسبت به تکرار و تعدد جرم در غالب جرایم معمولاً همان رویه ی کشورهای اروپایی را تعقیب می کردند، البته قانون اصلاحی 1352 خود مسائل تازه ای را نیز عنوان کرده بود. قانون راجع به مجازات 1361 در این موارد نیز با تفکیک تعزیرات از دیگر مجازات ها تکرار و تعدد را مطرح کرده بود. ببهای تشدید مجازات کیفیات و اوصافی است که قانونگذار تعیین کرده و دادرس به محض احراز آنها به حداکثر و یا بیش از حداکثر مجازات مقرر در قانون برای همان جرم حکم خواهد داد. سببهای مذکور اگر اوضاع و احوالی مقارن جرم خاصی باشد دادگاه مکلف به تشدید مجازات است. در این صورت تشدید مجازات قرینه ی عذرهای قانونی در تخفیف مجازات ­ها است. ولی اگر مختص جرم خاصی نباشد، بلکه کیفیاتی عام باشد که هر گاه با هر جرمی مقارن گردد شرط تشدید مجازات و گاه مختار به رد آن است.

 

تشدید مجازات یعنی مجازات جرمی به جهات قانونی، مستقیما از ناحیه مقنن یا توسط قاضی افزایش یابد. تشدید مجازات ممکن است به صورت افزایش میزان مجازات، افزایش تعداد مجازات، تبدیل به مجازات شدیدتر، افزودن مجازات تبعی و یا تفویض اختیار به قاضی برای اعمال مجازات تکمیلی و غیره به عمل آید.

 

در توضیح معنای تشدید در منابع لغت شناسی فارسی، «استوار کردن»، «گران نمودن»، «خلاف تخفیف»، «سختی نهادن بر کسی»، «سختی نمودن»، «بر کسی سختی کردن»، «تنگ گرفتن بر کسی» و نیز «علامتی مثل سرسین برای تکرار حرف» را ذکر کرده اند.

 

در ذیل مجازات نیز آورده اند که به معنای «پاداش دادن و جزا دادن در نیکی و بدی»، «سزا»، «کیفر»، «پادافراه» و «مشقتی که مجرم می کند»، به کار رفته است.

 

تشدید مجازات از منظر حقوق این است که گاهی اوقات شرایط و اوضاع و احوال به دلایلی به گونه ای است که اقتضا می کند در مجازات افراد خاطی با شدت بیشتری برخورد کرد؛ یعنی عوامل مختلف در ارتکاب جرم پدیدار می شود که ناخودآگاه قانون گذار عادل را، به عکس العمل شدیدتری وا می دارد.

 

از تشدید مجازات در فقه، گاهی به «تغلیظ العقوبه» تعبیر شده که در کتب فقهی از آن تعریفی ارائه نشده؛ اما در بعضی از واژه نامه ها و فرهنگ های فقهی تعابیری آمده است. از جمله اینکه: «جرایم در حالت عادی، مجازات معمول و مشخص خود را دارند، ولی گاهی اوضاع و احوال، زمان یا مکان و یا حتی کیفیت اجرای جرم، از شقاوت و سنگدلی بیشتر از حد مجرم حکایت دارد و به دلیل همین شخصیت نامتعادل او، مجازات عادی برای او کافی نیست و مجازات او شدت و حدت بیشتری نیاز دارد، که به آن تشدید مجازات گفته می شود.» و در کتاب فرهنگ فقه، تغلیظ(سخت گیری در تنگنا قرار دادن کسی) را به دو گونه گفتاری و رفتاری تقسیم نموده که از تغلیظ فعلی، تعبیر به تشدید مجازات کرده است.

 

تشدید مجازات به دو دسته کیفیات خاص و کیفیات عام تشدید تقسیم می شوند. مقصود از کیفیات خاص تشدید مجازات ، اسباب و جهاتی است که قانون گذار با توجه به امور خاص، که گاهی وقایع خارجی می باشد که بر حدت و خطرناکی جرم می افزاید و گاهی به اوصاف و صفات بزهکار یا بزه دیده مرتبط می باشد، تشدید مجازات مرتکب را لازم می داند. این کیفیات باید به طور منصوص در قانون ذکر شده باشند تا قاضی بتواند مجازات مرتکب را تشدید نماید و بر خلاف کیفیات عام تشدید مجازات به جرم خاصی اختصاص دارند که قانون تشدید مجازات را در آن مورد تصریح نموده است. اسباب خاص تشدید مجازات به دو دسته قابل تقسیم هستند، یکی اسباب عینی و دیگری اسباب شخصی تشدید کیفر که برای جلوگیری از اطاله کلام از شرح آنها خودداری می کنیم .

 

علل عام تشدید مجازات هم به عواملی گفته می شود که به جرایم معین اختصای ندارد، بلکه در هر جرمی مصداق پیدا می کند و موجب تشدید مجازات خواهد بود و جهات عمومی تشدید مجازات در حقوق جزای ما انحصاراً در دو مورد تعدد و تکرار جرم مصداق پیدا می کند.

 

مبحث دوم: انواع کیفیات مشدده

 

کیفیات مشدده به دو قسمت تقسیم می شوند:

 

اول: کیفیات مشدده عینی و کیفیات مشدده شخصی

 

دوم: کیفیات مشدده عمومی و کیفیات مشدده خصوصی

 

بند اول: کیفیات مشدده خاص

 

الف- کیفیات مشدده شخصی

 

کیفیات مشدده شخصی کیفیاتی هستند که در شخص مرتکب جرم وجود دارد و همین امر باعث تشدید مجازات او می گردد.

 

نمونه هایی چند از این کیفیات عبارتند از:

 

– سمت و مأموریت دولتی: داشتن سمت و یا مأموریت دولتی در ارتکاب بسیاری از جرایم از موجبات تشدید است. برای مثال مجازات جرم جعل مدارک اشتغال به تحصیل حبس از 1 تا 3 سال است. به موجب قسمت اخیر ماده 527 قانون مجازات اسلامی 1370: در صورتی که مرتکب، یکی از کارکنان وزارتخانه ها یا سازمان ها و مؤسسات وابسته به دولت یا شهرداریها یا نهادهای انقلاب اسلامی باشد یا به نحوی از انحاء در امر جعل یا استفاده از مدارک و اوراق جمعی شرکت داشته باشد به حداکثر مجازات محکوم می گردد.

 

– مستی: مستی حالتی است که با نوشیدن مسکر ایجاد می شود و شعور و اراده را مختل می کند. در ماده 718 قانون مجازات اسلامی درباره قتل یا جرح یا صدمات ناشی از تخلفات رانندگی آمده است:

 

«… هرگاه راننده یا متصدی وسایل موتوری در موقع وقوع جرم مست بوده باشد….. به بیش از دو سوم حداکثر مجازات مذکور در موارد فوق محکوم خواهد شد….»

 

 

– کفر: در قانون مجازات اسلامی بین مسلم و کافر بزهکار از نظر میزان مجازات تفاوت هایی به چشم می خورد. برای مثال در ماده 121 قانون مجازات اسلامی برای عمل تفخیذ بین دو مرد بدون دخول، 11 تازیانه مقرر شده است ولیکن در تبصره همین ماده آمده است: «در صورتی که فاعل غیرمسلمان و مفعول مسلمان باشد حد فاعل قتل است.»

 

– احصان: قانونگذار به تبع احکام شرع احصان را در قوانین کیفری کیفیت مشدد شناخته است. چنانکه در قانون مجازات اسلامی مذکور است (ماده 88) مجازات زنای زن و مردی که واجد شروط احصان نباشد 100 تازیانه است. ولی اگر شروط احصان جمع باشد مجازات زانی یا زانیه رجم خواهد بود.

 

مثلاً در ماده 543 قانون مجازات اسلامی 1370 آمده است: «هرگاه عملی یا چیزی بر حسب امر مقامات صالح رسمی مهر یا پلمپ شده باشد و کسی عالماً عامداً آنها را بشکند یا محو نماید یا عملی مرتکب شود که در حکم محو یا شکستن پلمپ تلقی شود مرتکب به حبس از سه ماه تا دو سال محکوم خواهد شد. در صورتی که مستحفظ آن مرتکب شده باشد به حبس از یک تا دو سال محکوم می شود و اگر ارتکاب به واسطه اهمال مستحفظ واقع گردد و مجازات مستحفظ یک تا شش ماه حبس یا حداکثر 74 ضربه شلاق خواهد بود».

 

در این ماده قانونگذار به خصوصیات شخص مستحفظ و نگهبان توجه نموده و همین امر باعث تشدید مجازات فرد مرتکب گردیده است.

 

کیفیات مشدده اختصاصی کیفیاتی هستند که مربوط به یک جرم خاص و یا جرائم معینی می گردند. به طور مثال به موارد زیر اشاره نمود:

 

اول: زمانی ممکن است که اهمیت جرم ارتکابی مبنای تشدید مجازات قرار گیرد چنانچه در ماده 553 قانون مجازات اسلامی مقرر شده «هر کس شخصی را که قانوناً دستگیر شده و فرار کرده یا کسی را که متهم است به ارتکاب جرمی و قانوناً امر به دستگیری او شده است، مخفی کند یا وسایل فرار او را فراهم کند به ترتیب ذیل مجازات خواهد شد.

 

چنانچه کسی که فرار کرده محکوم به اعدام یا رجم یا صلب یا قصاص نفس و اطراف و یا قطع ید بوده مجازات مخفی کننده یا کمک کننده او در فرار حبس از یک تا سه سال است و اگر محکوم به حبس دائم یا متهم به جرمی بوده که مجازات آن اعدام یا صلب است محکوم به شش ماه تا دو سال حبس خواهد شد و در سایر حالات مجازات مرتکب یک ماه تا یک سال حبس خواهد بود». در این ماده قانونگذار به اهمیت جرم ارتکابی توجه نموده و بر حسب درجه اهمیت میزان مجازات را افزایش داده است.

 

دوم: گاهی ممکن است نتایج حاصل از عمل ارتکابی باعث تشدید مجازات گردد، چنانچه اگر سرقت دارای کلیه شرایط و خصوصیات مندرج در ماده 198 قانون مجازات اسلامی باشد، سارق مستوجب حد خواهد بود ولی اگر سرقتی فاقد مجازات اسلامی باشد سارق مستوجب حد خواهد بود ولی اگر سرقتی فاقد این چنین شرایط بوده و فقط موجب اخلال در نظم یا خوف شده و یا بیم تجری مرتکب یا دیگران باشد هر چند اگر شاکی نداشته و یا اگر شاکی داشته منتهی گذشت کرده باشد، در این حالت به موجب مقررات ماده 203 همین قانون موجب حبس تعزیری از یک تا پنج سال خواهد بود.

 

یا در ماده 512 قانون مجازات اسلامی1370 مقرر شده: «هر کس مردم را به قصد بر هم زدن امنیت کشور به جنگ و کشتار با یکدیگر اغوا یا تحریک کند صرف نظر از اینکه موجب قتل و غارت بشود یا نشود به یک تا پنج سال حبس محکوم می گردد».

 

سوم: زمانی کیفیت مشدده اختصاصی مربوط به وصف مرتکب عمل مجرمانه و موقعیت او نسبت به شخص مجنی علیه می باشد. چنانچه در ماده 532 قانون مجازات اسلامی 1370 آمده است: «هر یک از کارمندان و مسئولان که در اجرای وظیفه خود در احکام و تقریرات و نوشته ها و اسناد و مجلات و دفاتر و غیر آنها از نوشته ها و اوراق رسمی تزویر کند اعم از اینکه امضاء یا مهری را ساخته یا امضاء یا مهر یا خطوط را تحریف کرده یا کلمه ای الحاق کند یا اسامی اشخاص را تغییر دهد علاوه بر مجازات های اداری و جبران خسارت وارده به حبس از یک تا پنج سال یا به پرداخت شش تا سی میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.

 

یا اینکه در ماده 544 قانون مجازات اسلامی1370 گفته شده: «هرگاه بعض یا کل نوشته ها یا اسناد یا اوراق یا دفاتر یا مطالبی که در دفاتر ثبت و ضبط دولتی مندرج در اماکن دولتی محفوظ یا نزد اشخاصی که رسماً مأمور حفظ آنها هستند، سپرده شده باشد ربوده یا تخریب یا برخلاف مقررات معدوم شود دفتردار و مباشر ثبت و ضبط اسناد مذکور و سایر اشخاصی که به واسطه اهمال آنها جرم مذکور وقوع یافته است به حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهند شد».

 

 

چهارم: بالاخره گاهی ممکن است جرم تحت شرایطی ارتکاب یافته باشد که این شرایط از موجبات تشدید مجازات باشد چنانچه در ماده 718 قانون مجازات اسلامی 1370 مقرر شده: «در مورد مواد فوق گاهی راننده یا متصدی وسایل موتوری در موقع وقوع جرم مست بوده یا پروانه نداشت یا زیادتر از سرعت مقرر حرکت کرده است یا آن که دستگاه موتوری را با وجود نقص و عیب مکانیکی مؤثر در تصادف بکار انداخته یا در محل هایی که برای عبور پیاده رو علامت مخصوص گذارده شده است، مراعات لازم ننماید و یا از محل هایی که عبور از آن ممنوع گردیده است رانندگی نموده به بیش از دو سوم حداکثر مجازات مذکور در مواد فوق محکوم خواهد شد. دادگاه می تواند علاوه بر مجازات فوق مرتکب را برای مدت یک تا پنج سال از حق رانندگی یا متصدی وسایل موتوری محروم نماید».

 

اهمیت جهات عینی و جهات شخصی تشدید مجازات بیشتر در مسائل شرکت و معاونت در جرم مصداق پیدا می کند چرا که علل عینی تشدید مجازات باعث تشدید مجازات شرکاء و معاونین جرم خواهد شد در حالی که علل شخصی تشدید مجازات فقط اختصاص به فرد مرتکب که دارای این چنین صفات و کیفیات خاص است، داشته و به شرکاء که فاقد این صفات هستند تسری پیدا نمی کند.

 

-دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، انتشارات دانشگاه تهران، دوره جدید،1373،ص5908

 

-پیشین،ص17905

 

-صانعی،پرویز،حقوق جزای عمومی،چاپ سوم،تهران،انتشارات طرح نو،1382،ص790

 

-خاوری،یعقوب و همکاران،زیر نظر آیت الله عمید زنجانی،واژه نامه تفصیلی فقه جزا،مشهد،انتشارات دانشگاه علوم اسلامی رضوی،1378،ص124

 

-فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت (ع)،مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی زیر نظر آیت الله سید محمود هاشمی شاهرودی،1384،ص549

 

– باهری و پیشین،ص317

ی کوتاه بالا فهمیده میشود امروزه، اشخاص و به ویژه شرکتهای موسوم به چندملیتی به وجود آمدهاند که اقدام به گسترش فعالیتهای تجاری و اقتصادی و احداث شعبه و نمایندگی در بیش از یک کشور کرده اند. با توجه به پیچیدگی فنآوری و نوع تجارت دخیل، روابط میان اجزای این شرکتها از پیچیدگی زیادی برخوردار است. با توجه به نیازی که کشورهای در حال توسعه به جذب سرمایه گذاری خارجی دارند، نقش شرکتهای چند ملیتی و قدرت و اثری که بر جوامع مختلف دارند اهمیتی بسیار اساسی دارد. اثراتی که این شرکتها بر جوامع دارند صرفا به اثرات اقتصادی و تجاری محدود نیست و این شرکتها در راستای طرحهای بلند مدت خود بر دیگر بخشهای جامعه از قبیل فرهنگ، افزایش دانش و تکنولوژی، مسائل حقوق بشر، محیط زیست وغیره نیز اثر دارد. از این روست که در راستای کنترل و هدایت این شرکتها، و با نظر بر اهمیت نقشی که این شرکتها در بحث توسعه پایدار ایفاء می کنند، هم ار سوی دولتها به وضع قوانینی پرداخته شده است، و هم از سوی سازمانهای بین المللی.

 

حال مسئله ی پیش رو این است که ابتدا بصورت جامع بدانیم که دستور العمل جدید OECD به عنوان به روزترین و کامل ترینِ این دستور العمل ها، در کنار دیگر دستور العمل ها چه رویکرد و وظایفی را در قبال مسائل مطرح شده فوق اتخاذ نموده است، و برای هریک از مثلث دولت میزبان، دولت میهمان، و شرکتهای چندملیتی چه وظایف و حقوقی را تعیین کرده اند؟ و آیا ما اصلا در تعامل و بهره برداری از این اصول و قوانین دارای رویکرد و دیدگاهی می باشیم.

 

با توجه به این امر که امروزه تجارت بین الملل حجم عمدهای از مبادلات را به خود اختصاص داده است و بر اساس بررسی ها، حدود سی درصد تجارت بین الملل مربوط به معاملات صورت گرفته میان اجزای شرکتهای چندملیتی است، عدم کنترل این فعالین می تواند توازنات اقتصادی را بیش از پیش بر هم زند. و در صورتی که چندملیتی بتواند  بدون هیچ مانع و تعهدی  به انجام فعالیت بپردازد، عرصه نه تنها برای فعالین داخلی کشورهای میزبان تنگ می گردد، بلکه خود دولتها نیز در مضیغه قرار گرفته و ایشان روز به روز امکان استثمار بیشتری را بدست می آورند.

 

این در حالی است که از سوی دیگر اگر مکانیزم کامل و موفقی در خصوص کنترل این شرکتها وجود داشته باشد، حضور ایشان نه تنها ضرر نداشته بلکه به لحاظ فواید دیگری از قبیل ایجاد اشتغال، بالابردن سطح رفاه و فناوری، افزایش تخصص، بالا بردن سطح سواد، سرمایه گذاری، پرداخت مالیات و … موجب رشد کشورهای میزبان خواهند شد.

 

بنابراین، مسألهی مهم پس از تبین موضوع این است که چگونه بتوان ترتیب و توازنی میان رابطه ی شرکتهای چند ملیتی، دولت مادر، دولت میزبان و عرصه بین المللی ایجاد کرد. که هدف از این پایان نامه پرداختن به روزآمدترین راه موجود یعنی بهره جویی از دستور العمل های بین المللی، در کنار حقوق داخلی می باشد.

 

 .2 اهمیت موضوع

 

با توجه به اهمیت جذب و تشویق سرمایه گذاری در کشور، که وجود قانون جذب سرمایه گذاری خارجی و همچنین سازمان تاسیس شده بر اساس این قانون، بی شائبه و بی شک می توان گفت که سرمایه گذاری خارجی از مهمترین مسائل اقتصادی  و حقوقی کشور است. از سوی دیگر تعهدات متقابل دولت و شرکت خارجی تنها از سوی قوانین داخلی مورد بررسی قرار گرفته شده است، و نگاه جامعی که بتواند دستور العمل های اصلی موجود در این زمینه را بررسی نماید پیش از این دیده نشده است. به بیان کاملتر می توان گفت آگاهی ما از این

 دستور العمل ها ناقص می باشد. و این نیاز دیده می شود که با قوانین و مقررات این نوع شرکتها در سطح بین المللی و در کنار حقوق داخلی آَشنا شویم.

 

 .3 پرسشهای اساسی

 

1. آیا شرکتهای چند ملیتی در راستای فعالیتهای خود دارای محدودیت می باشند یا خیر؟

 

1. اگر محدودیت دارند، زمینه های آن کدام است؟

 

1. دستور العمل های موجود تا چه اندازه لازم الاجرا بوده و قدرت محدود کردن شرکتها را دارد؟

 

 .4 فرضیه ها

 

1. شرکتهای چند ملیتی در راستای فعالیتهای خود دارای آزادی کامل نمی باشند و ملزم به رعایت و پیروی از برخی از دستورالعمل های موجود می باشند.

 

1. دستور العمل OECD 2011 دارای شمول کاملی بوده و قابل بهره برداری در حقوق ما می باشد.

 

 .5 پیشینه ی تحقیق و نوآوری

 

در عرصه ی بین المللی، مسأله ی دستور العمل ها به لحاظ جامعیت و نظمی که به شرکت ها می بخشد دارای پیشینه بلند مدتی بوده است، با توجه به این امر، مطالعات و تحقیقات گوناگونی در این خصوص به ویژه در سازمانهای بین المللی و کشورهای پیشرفته مانند ایالات متحده، کانادا و کشورهای اروپایی صورت پذیرفته است و مقالات و کتب زیادی نیز در خصوص موضوع به رشته ی تحریر در آمده است که از برخی از آنها در این پایان نامه استفاده شده است. تأثیر این توجه را میتوان در تدوین قوانین و مقررات مختص به موضوع در کشورهای مختلف دید.

 

همچنین، برخی نهادهای بین المللی و از جملهی مهمترین آنها سازمان توسعه و همکاری اقتصادی تحقیقات گستردهای در این خصوص صورت داده است و با تدوین خطوط راهنما تلاش زیاد کرده است به یکنواخت سازی قواعد امر مدد رساند که تا حد زیادی، نیز به موفقیتهایی نایل شده است.

 

بر عکس، در کشور ما، تا کنون، مسأله چندان مورد توجه قرار نگرفته است و تا آن جا که ما جستجو کردیم مطالب موجود نیز مساله را از دیدگاه خاصی مورد بررسی قرارداده و دارای رویکردی جامع و با نگاه تجارت بین الملل نبوده است. که همین خود انگیزهای جدی برای نگارش این پایان نامه شد. این پایان نامه به مثابه اولین گام برای بررسی های اختصاصی و دقیق است و تنها به منزله فتح بابی از اقیانوسی عظیم می باشد. امید است از این پس، اساتید و دانشجویان به موضوع توجه بیشتری کنند و تحقیقات اختصاصی در خصوص موضوع صورت گیرد.

 

.6 روش تحقیق

 

شاید، در علوم انسانی و به ویژه حقوق صحبت از روش تحقیق چندان مناسب نباشد، چرا که، غالباً در این قبیل رشته ها، فرد پژوهشگر با طرح مسأله به دنبال یافتن پاسخ آن در لا به لای کتب، مقالات و به طور کلی، منابع کتابخانه ای میپردازد و در صورتی که موضوع از جنبه ی عملی برخوردار باشد با دستاندرکاران امر مانند قضات، مأموران اجرا و افرادی که در قانونگذاری دخیل هستند به گفتگو مینشیند تا اطلاعات به دست آمده را با تجربهی آنها بیامیزد و نتایج کار را عملیتر و قابل استفاده تر کند. در نهایت، دستاورد این تلاش در یک قالب نوشتاری به شکل طرح و بررسی مسأله، بیان روشها و تحلیل آنها و در نهایت، بیان راهکار ارایه میگردد.

 

اثری که در دست شما قرار دارد از این قواعد کلی مستثنا نیست. شاید در یک جمله بتوان روش تحقیق را توصیفی تحلیلی و تا اندازهای، تطبیقی و ابزار به کار گرفته را عمدتاً منابع کتابخانهای و  اینترنتی ابراز داشت.

 

.7 طرح پایان نامه و توجیه آن

 

این پایان نامه در دو چهار بخش شده است: در بخش اول، بیشتر، به بیان کلیات در خصوص تعریف و ساختار شرکت های چندملیتی، مسائل خاص مطروحه در خصوص شرکتهای چندملیتی  پرداخته شد. در فصل دوم، با توجه با توجه به تفاوت های این سه دستور العمل به تببین و شناخت هر یک از آنها پرداخته شد و وظایف کلی دولت و شرکت در مقابل یکدیگر نیز مطرح گردید. به لحاظ مفصل بودن این مبحث و نیاز به رئوس بندی خاص آن، این بخش از بخش سوم مجزا گردید تا این دو بخش را بتوان بطور شفاف تری ملاحظه کرد.

 

بخش سوم نیز که تمرکز اصلی این پایان نامه می باشد، به بیان وظایف شرکتهای چند ملیتی در مقابل کشور های میزبان اختصاص داده شده است، که در ذیل آن مباحث و موضوعات اصلی شرکتهای چند ملیتی انعکاس داده شده است. این مباحث و موضوعات اصلی به نوعی در هر سه دستور العمل ذکر شده است، با این تفاوت که در دستور العمل سازمان بین المللی کار تاکید بر روی حقوق کارگری و کارفرمائی است، دستور العمل سازمان ملل کلی گرا بوده و تاکید بر نظم حقوقی دارد، و دستور العمل OECD نیز جامع ترین دستور العمل می باشد و اعم از هر دوی آنها می باشد. از اینرو در بررسی های انجام شده تحت هر مبحث، ابتدا به بیان نقطه نظر سازمان ملل، سپس سازمان بین المللی کار و در آخر نیز دیدگاه OECD منعکس شده است. با توجه به عنوان این پایان نامه، دستور العمل OECD مورد تمرکز اصلی ما می باشد، از اینرو پس از مقایسه هر یک از دستور العمل ها در انتها تفسیری که در خصوص این دستور العمل وجود دارد را نیز منعکس نموده ایم. این بخش پنج فصل دارد، در فصل اول وظایف شرکت و دولت در مقابل یکدیگر بررسی شده است، که می توان گفت وظایف آشکار سازی اطلاعات، پرداخت مالیات، و مبارزه با ارتشاء از وظایف صریح شرکت در مقابل دولت می باشد. در فصل دوم وظایف شرکتها در برابر جامعه بررسی شده است که شامل سه مبحث اصلی است: حقوق کار و روابط صنعتی، علم و فناوری، و مسائل حقوق رقابت. در فصل سوم وظایف شرکت در برابر مصرف کننده بررسی، در فصل چهارم در برابر محیط زیست، در فصل هفتم در برابر حقوق بشر بررسی شده است.

 

در آخرین بخش نیز تاثیرات احتمالی دستور العمل ها و همچنین مسائل کلی را که یک شرکت در هنگام ورود به ایران با آن مواجه است را در حقوق داخلی ایران بررسی نموده ایم. می توان گفت این بخش به عنوان مکملی برای توضیحات دستور العمل ها می باشد. در فصل مسائل سرمایه گذاری، در فصل دوم حقوق کار و مسائل بیمه، در فصل سوم مالیات، و در فصل چهارم به بررسی حل و فصل اختلافت میان شرکت ها و دولت ایران پرداخته ایم.

الف) بیان و تشریح مسئله تحقیق

 

صنعتی همچون زنبورداری، زمینه­ای برای ارتقای سطح اقتصادی، اجتماعی، زیست­محیطی و سیاسی کشور می­باشد. از آن­جایی­که ایران دارای تنوع آب و هوایی است می­توان در فصول متفاوت سال به نحو مطلوب به زنبورداری پرداخت. در واقع می­توان این رشته را یکی از بهترین زمینه­ها جهت اشتغال­زایی دانست و البته به گونه­ای است که محدودیت جنسیتی ندارد؛ چه بسا زنبورداران خانمی که در این امر بسیار موفق عمل کرده­اند. صادرات عسل و دیگر محصولات زنبور عسل می­تواند یکی از زمینه­های رشد اقتصادی کشورمان باشد. هم­چنین عملکرد خود زنبورعسل برای محیط زیست بسیار مفید است.

 

قاعدتا دستیابی به نتایج مطلوب فوق، برنامه­ریزی کلان، توجه بیش از پیش مسولان ذی­ربط و بکارگیری متخصصان این عرصه را می­طلبد. متاسفانه واقعیت امر به گونه دیگر است. سود جویی افراد دخیل در این شغل (بطور مستقیم یا غیر مستقیم) باعث رکود و حتی کسادی در امور زنبورداری شده­اند. هم­چنین متاسفانه  با بکارگیری روش­های نامناسب و غیراصولی در پرورش زنبور عسل، علاوه بر تولید محصولات نامرغوب، کاهش جمعیت زنبورعسل را منتج شده است.

 

یکی از علل این وضعیت نامطلوب، قانون­گذاری و مقررات پراکنده­ای است که عموما کارشناسی شده و اصولی نیستند و بعضا قوانین و مقررات متروکی هستند که فقط موجب تراکم قوانین شده­اند. به عبارتی، ما به قوانین و مقررات جامع و مانعی احتیاج داریم که علاوه بر این که تمام مراحل پرورش زنبورعسل (از زمان صدور مجوز پرورش زنبور عسل گرفته تا عرضه محصولات به مصرف کننده) را در بر می­گیرد، قاعده و نظم اصولی بر این قوانین و مقررات حاکم باشد و منطبق با واقعیت جامعه ما باشد تا بتوان در جهت پیشرفت این شغل پیش رفت. چراکه نقش­های متعددی در این صنعت دخیل­اند و تنها زنبوردار نیست که باید مورد توجه قرار گیرد؛ چه بسا زنبوردار محق است در مقایسه با دیگر افراد دخیل در این امور از حمایت بیش­تری برخوردار باشد؛ زیرا در اکثر موارد زحمت اصلی را زنبوردار می­کشد و در عوض بیش­ترین اجحاف در حق وی اتفاق می­افتد. بعضا مامورین دولتی بجای این­که بر اساس قانون و اصول زنبورداری با زنبورداران برخورد کنند، متاسفانه شاهد هستیم که یا به هیچ عنوان به این قوانین وقعی نمی­نهند و یا اجرای آن­ها را منوط به تامین منافع شخصی خود می­دانند و از آن­جا که زنبوردار، مرجع صالحی برای احقاق حق خویش نمی­شناسد، مجبور به تسلیم است. گروه سومی که نه تنها موجب تضییع حقوق  زنبوردار می­شود، بلکه حقوق مصرف­کننده را نیز نادیده می­گیرد تولید کنندگان مواد اولیه و یا عرضه کنندگان داروهای غیرمجاز هستند که متاسفانه برخورد جدی با آن­ها نمی­شود. در واقع مشکل در مرحله قانون­گذاری می­باشد؛ مسامحه در برخوردبا این­گونه ناهنجاری­ها در مواد قانونی، جریح شدن مرتکبان را باعث می­شود.

 

از طرفی صرف وجود قوانین ومقررات کافی نمی­باشد؛ چراکه نمود قوانین اصولی در اجرای صحیح آن­هاست. در واقع نهادهای ذی­ربط دولتی در این فرآیند (پیشرفت صنعت زنبورداری)، نقش مهمی ایفا می­کنند. اگرچه زیربنای یک مجموعه منظم، قوانین و مقررات اصولی است، چگونگی اجرا واعمال این قوانین نیز به همان اندازه حائز اهمیت می­باشد. نقش نهادهای غیردولتی و بعضا خصوصی، در این راستا غیرقابل انکار است؛ تاثیر این نهادها در تعدیل و ساده­سازی قوانین و مقررات، از جمله عملکردهایی است که نباید از نظر دور داشت. تا جایی­که این نهادها را می­توان ناظران دقیقی بر عملکرد دستگاه­های اجرایی دانست؛ چراکه این نهادها بیش­تر به نفع زنبوردار وزنبورداری فعالیت می­کنند اما متاسفانه کم­رنگی این نهادها در قوانین ومقررات، مشهود است.

 

در آخر مقامات قضایی زبان گویای قوانین مکتوب هستند و چگونگی رسیدگی به اختلافات و ناهنجاری­های ارتکابی در این شغل حائز اهمیت است. برخی جرایم با قوانین عام جرم­انگاری شده­اند و در مورد برخی دیگر سیاست افتراقی در پیش گرفته شده است. بررسی این موضوع نیز حائز اهمیت است که آیا این قوانین عام در برخورد با متخلفان و کنترل رفتارهای آنان کفایت می­کنند یا لازم است با آنان نیز به­صورت افتراقی برخورد شود؟

 

این نکات، پایه کارِ این رساله قرار داده شده و در مقام قیاس با نظام حقوقیِ برخی ایالات آمریکا بر می­آییم و در ضمن بررسی دغدغه­های حقوقی این نظام و میزان دقت قانون­گذار به تصویب قوانین اصولی، در پایان، پیشنهادات مقتضی و متناسب با جامعه و نظام حقوقی وسیاسی کشورمان، ارائه خواهد شد.

 

ب) ضرورت و اهمیت تحقیق

 

صنعت زنبورداری رو به نابودی است چراکه زنبور و زنبوردار رو به کاهش است. زنبور موجودی است بسیار حساس و به همان اندازه مفید؛ اما متاسفانه اتفاقاتی که در اطراف زنبور و زنبورستان می­افتد به دلیل حساسیت زنبور باعث نابودی جمعیت زنبورستان می­شود. بسیاری از اتفاقاتی که شاید برای ما بسیار روزمره و عادی باشد اما ناخواسته به نابودی جمعیت زنبورستان کشیده می­شود و هم­چنین، دیگر اتفاقاتی که عامدا ارتکاب می­یابد. متعاقب این افعال سهوی و عامد، کسادی شغل زنبورداری شاهد هستیم و زنبورداران برای تامین معاش خود به ناچار از طرق غیر طبیعی به افزایش میزان محصول خود می­پردازند و یا در کنار زنبورداری به شغل دیگر مشغول می­شوند و به تدریج رعایت بسیاری از مسائل ضروری در پرورش زنبورعسل، به دست فراموشی سپرده می­شود. از این منظر است که احتیاج به قوانین اصولی حس می­شود که با پر کردن خلاهای قانونی، از ارتکاب این افعال جلوگیری می­شود. علی­الخصوص این­که در مقام قیاس با قوانین نظام دیگر، بهتر و دقیق­تر می­توان به نتیجه مطلوب رسید.

 

 

پ) سوالات تحقیق

 

آیا سیاست جنایی ایران و آمریکا در قبال جرایم و تخلفات زنبورداری، سیاست جنایی منسجمی می­باشد یا خیر؟

 

آیا برای مقابله با جرایم و تخلفات صنعت زنبورداری نیازمند نوعی سیاست جنایی افتراقی می­باشیم یا کلیات سیاست جنایی برای برخورد با این پدیده دارای کارآمدی کافی است؟

 

ت) روش تحقیق

 

این تحقیق از نظر روش تحقیق، توصیفی تحلیلی و از نظر گردآوری اطلاعات، کتابخانه­ای و میدانی می­باشد. بر اساس یافته­های میدانی، از طریق مصاحبه و پرسشنامه، با جمعی از زنبوردارانِ با سابقه­ی یک منطقه، به بررسی میزان آگاهی آنان از جرایم و تخلفاتِ ارتکابی در حوزه­ی شغلیِ آن­ها پرداخته می­شود و متعاقبا نحوه­ی برخورد و پاسخگویی به این­گونه ناهنجاری­ها نیز مورد توجه قرار می­گیرد.

 

ث) فرضیات تحقیق

 

به نظر می­رسد در ایران نتوان مدعی سیاست جنایی منسجمی در این زمینه شد چراکه قانون­گذاری­ها پراکنده و بعضا متناقض­اند و در زمینه اجرایی و پیشگیری نیز به آن سطح فرهنگی رشد نیافته­ایم؛ کاملا برعکس این امر در سیاست جنایی فدرال آمریکا مشاهده می­شود که مسائل حساس را به خوبی شناسایی کرده و در سیاست جنایی خود جای داده­اند.

 

در مورد سیاست جنایی افتراقی نیز می­توان به این نکته توجه داشت که جرایم ارتکابی در این شغل، صرفا صنفی نیست بلکه برخی جرایم و تخلفات عام نیز در ارتباط با این شغل ارتکاب می­یابد که به نظر می­رسد با این­گونه جرایم و تخلفات بر اساس کلیات سیاست جنایی برخورد شود. اما  دیگر جرایم و تخلفاتی که مختص این شغل است افتراقی رسیدگی شود.

 

ج) ساماندهی تحقیق

 

آن­چه در این رساله محور بحث قرار گرفته، نوع برخورد، در مقابله با جرایم و تخلفات ارتکابی در این صنعت می­باشد که در مباحث سیاست جنایی نیز بسیار حائز اهمیت می­باشد؛ کنشی یا واکنشی بودنِ برخوردهای یک نظام قضایی، از معیارهایی است که قالب سیاست جناییِ آن نظام را تعیین می­کند. بر همین مبنا، در بخش اول به اقدامات کنشی پرداخته شده، ابتدا سیاست جنایی تقنینی در فصل یک بررسی شده که متعاقبا در مبحث یک و دو، اقدامات کنشی مشترک و افتراقی، مورد بحث قرار می­گیرد، تا بتوان بهتر به سوالِ مورد نظر این رساله پاسخ داد. و در فصل دوم سیاست جنایی اجرایی و قضایی، با زیرمجموعه­ی نهادهای دولتی و غیر دولتی، در مبحث اول و دوم، گنجانده شده است. در بخش دوم اقدامات واکنشی، با همان عناوین  فصل یک و دو از بخش اول، تکرار شده، با این تفاوت که در فصل اول، سیاست جنایی تقنینی واکنشی، به دو مبحث واکنش کیفری و غیرکیفری، تقسیم شده، و در بخش دوم، سیاست جنایی اجرایی و قضایی، به تناسبِ مباحث فصل قبل، عاملان پاسخ­گو، به کیفری و غیر کیفری، تقسیم شده­اند.

 

 

 پیشگفتار:

 

دانش سیاست جنایی برای نخستین بار توسط اندیشمندی آلمانی به نام « فوئر باخ» در کتابی با عنوان «حقوق کیفری» به سال 1803 بکار برده شد. در وهله نخست صرفاً تمرکز نگاه بر مقوله­ی کیفردهی و واکنش بود و در گام بعدی در کنار این واکنش، کنش نیز افزوده شد و در نتیجه دامنه­ی مقابله، جلوه­ای دوگانه، واکنشی-کنشی، به خود گرفت.(ساعد، 1390)

 

گذر زمان و رشد آموزه­ها  به فعالانِ این گستره آموخت که خارج از فضای «واکنش»، می­توان به نوعی، از رهگذر «کنش» نیز، به پاسخ­گویی پرداخت و در کنار «کیفر»، ابزارهای دیگری که جنبه­ی کنشیِ آن غالب باشد، می­توان به کار گرفت؛ بنابراین، سیاست جنایی در مفهوم اخیر،

 دربرگیرنده­ی شماری از آیین­هایی است که هیات اجتماع در مقابله با پدیده­ی جنایی از رهگذر آن­ها، به اتخاذ پاسخ­هایی اعم از کیفری و غیرکیفری اهتمام می­ورزد. به دیگر بیان، سیاست جنایی تاملی معرفت شتاختی در خصوص پدیده­ی مجرمانه، درک آن و ابزارهایی است که در مواجهه با رفتارهای مجرمانه و کژروانه عملی می­گردد (لازرژ، 1382، ص 41). در واقع روابط حقوق جزا و سیاست به دو شکل متجلی می­شود؛ اول، استفاده از ابزارها و روش­های کیفری توسط حقوق جزا در فعالیت­ها و یا در جهت اهداف سیاست کلی. دوم، سیاست متخذه و معمول توسط یک دولت؛ یعنی اصول، اهداف و روش­های معمول به وسیله­ی قوای عمومیِ یک کشور به منظور مبارزه با بزهکاری است (لِواسور، 1970، ص 4) .

 

علم حقوق، علم محض نیست؛ با عامل پیچیده­ای به نام “انسان” سر وکار دارد که می­بایست رفتارهای وی را، در هر شرایطی پیش­بینی کند و برای آن ضمانت­اجرا قرار دهد تا به هنجارهای جامعه آسیبی نرسد. انسان در رابطه با حقوق فردی خود با محیط پیرامون با مشکلاتی روبروست؛ مثل رابطه با حیوانات (لورینگ،1375، ). در پی اهلی سازی حیوانات، پیشرفت­های اقتصادی و گسترش علم زیست­محیطی که برای یک جامعه در پی دارد، نظام قانون­گذاریِ آن جامعه را، ناگزیر به تصویب قوانینی می­کند که از طرفی خط و مشیِ اصولیِ نگهداری آن­ها را تعیین کند و از طرف دیگر، با پیش­بینی ضمانت­اجرا در قبال عدم رعایت خط و مشی­های اصولی، از آن­ها پاسداری کند؛ در واقع در برخورد بین «انسان» و «دیگر عوامل موثر در تولید قوانین جدید»، باید تعادلی در برخورد بین آن­ها برقرار شود تا هر دو، از رهگذر تقنینی شدن رابطه منتفع گردند و تعادل وتناسب حفظ گردد ودر صورتی­که رابطه صحیح نباشد، قوانینی جهت رفع و اصلاح این روابط وجود داشته باشد (لورینگ، 1375، )؛ چراکه ازمهم­ترین کارکردهای قانون­گذاری اصلاح ذات­البین است.

 

آن­چه در این رساله به طور خاص منظورِ نظر است برخورد انسان با زنبور، پرورش، بهره­برداری و توسعه­ی آن است که به تعبیری بحث، در حیطه­ی صنعت زنبورداری است و از آن­جا که پرداختن به تمام مسائل قانون­گذاری در این حیطه خارج از حوصله­ی یک رساله­ی مقطع کارشناسی ارشد است، غالبا می­پردازیم به بحث بایدها و نبایدهای مورد توجه قانون­گذار که به تناسب اهمیتِ آن ضمانت­اجراهای متفاوتی برای آن در نظر گرفته است؛ در واقع به بررسی حمایت قانون­گذار از این صنعت در زمینه­ی کیفری خواهیم پرداخت. حمایت کیفری از صنعت زنبورداری، در کنار جرم­انگاری و پیش­بینی ضمانت­اجرای مناسب، با یافتن خلأها و جبران آن­ها امکان­پذیر می­باشد. پس پاسخ به این سوال لازم می­نماید که آیا قوانین موجود، پاسخ­گوی صنعت زنبورداری هست؟ چراکه خلا تقنینی مانع شکوفایی این صنعت می­باشد.

 

گرچه اساتید بزرگ حقوق جزا بر این باورند که مطالعات تطبیقی، غالبا در حد کنارِ هم گذاشتنِ نظام­های مختلف خلاصه شده و تقلیل می­یابد، بدون آن­که واقعا بتوان –ورای رویت­پذیرترین موارد هم­گرایی و ناهم­گرایی- عناصرِ نزدیک شدن ممکن (سازگار) و عناصرِ مغایر (ناسازگار) را استنباط و استخراج کرد (مارتی، 1381، 15)، اما ما، به دنبال یافتن خلأهای قانونی، موثرترین روش، تطبیقِ یک نظام حقوقی با نظام حقوقی دیگر می­باشد که علاوه بر رسیدن به این مهم، می­توان به نقاط قوت و ضعف یک نظام قانون­گذاری پی برد.

 

بر مبنای همین تفکر، تعدادی از ایالت­های کشور آمریکا را انتخاب کردیم تا دقیق­تر بتوانیم تفاوت نگرش­ها را نسبت به این امر بیابیم.

 

در مجموع، به روند قانون­گذاری و پرداختن به افعال و ترک افعالی که برای آن­ها ضمانت­اجرا در نظر گرفته شده است، سیاست جنایی تقنینی می­گویند و در مقابل به بازخورد، در برابر این جنبه از قانون­گذاری، در نقش قوه قضاییه، سیاست جنایی قضایی گفته می­شود. با این اوصاف، چنان­که با دو گزینه­ی «دولت» و «جامعه» در امر پاسخ­دهی به پدیده­ی مجرمانه مواجه هستیم، بدین­سان با دو پاسخ نسبت به این پدیده هم رویاروی هستیم: پاسخ دولتی و پاسخ جامعوی.

 

در پاسخِ دولتی، که از رهگذرِ ساختارِ رسمی، و برخاسته از هیات سیاسی حاکمه نشات می­گیرد، نهادهای دولتی قضایی و اداری نظر به سیاست کلان حاکم بر خویش و با عنایت به سیاست­ها و راهبردهای از پیش تعیین شده نظام سیاسی در برابر «جرم» و «انحراف»، از خود پاسخی به نمایش می­گذارد، که مبتنی بر اصل وزین و بنیادین «قانونی بودن» است.

 

با این حال، در پاسخ جامعوی، نوع واکنش به گونه­ای دیگر نمودار می­گردد و اگر چه می­توان در این وادی نیز نهادهایی اما غیررسمی و مردم بنیاد متصور گشت، ولی از واکنشی، نظیر نهادِ دولت، خبری نیست. در این وضعیت که به نوعی چهره غالب امر به معروف و نهی از منکر به صورت خاصی نمایان می­شود. جامعه در پرتو ارزش­ها و هنجارهای راسخ و نهادینه­ی خویش، به شهروندان می­آموزد که به چه اعمالی دست یازند و از عدم دستیازی به کدامین نباید سرباز زنند. و در صورت تخلف نیز با چه پاسخ­های احتمالی جامعه که در قالب «پاسخ­های جامعوی» متبلور می­گردند، مواجه خواهند شد.

 

عنوان این رساله –سیاست جنایی- در واقع ویژگیِ رشته مطالعاتی جدیدی را بیان می­کند که به دلیل ضرورتِ مضاعفِ توسعه­ی محدوده­ی مطالعاتی نسبت به حقوق کیفری در معنای دقیقِ آن، چنین نام­گذاری شده است. از یک سو؛ ضرورت یک رویکرد کلی که اجازه می­دهد نه تنها از طریق ضمانت­اجرای کیفری، بلکه با ضمانت­اجراهای مدنی و اداری، آیین­های میانجیگری، اقدام­های تامینی و اقدام­های دفاع اجتماعی و به طور وسیع­تر با سیاست­های پیش­گیری، علیه رفتارهای مجرمانه یا منحرفانه­ی مختلف، بهتر مبارزه شود. از سوی دیگر، ضرورت مقایسه­ی نظام­های حقوقی متفاوت است که اجازه می­دهد تا به شناختِ متقابلِ بهترِ سنت­هایِ حقوقیِ مختلف دست پیدا کرد؛ شناختی که امروزه –به لحاظ جهانی شدنِ حقوق- به امری بسیار ضروری تبدیل شده است. نهایتا در تقسیم­بندی مطالب، این منظر، مورد توجه قرار گرفته، و بر اساس برخوردهای کنشی (بخش اول) و برخوردهای واکنشی (فصل دوم) به تفصیل مطالب پرداخته شود؛ مضافا این­که، جهت دست­یابی به شناختِ متقابلِ بهترِ سنت­هایِ حقوقیِ مختلف، سیاست­جنایی ایالات آمریکا، در مقایسه با سیاست جنایی ایران در این زمینه، ذکر خواهد شد.

 

) Criminal Policy /politics of crime / politique criminelle

وارد مباحث این فصل می‌شویم.

 

مبحث نخست: تعریف

 

گفتار نخست: تعریف حقوقی

 

برای شناخت و درک مشخصه‌های هر چیز می‌توان به پدید آورنده­ی آن شیء مراجعه کرد و تعریفی دقیق از آن را به دست آورد. بنتام به عنوان اولین فردی که به این اصل اشاره کرده و به آن اعتقاد دارد در کتاب نظریه‌های کیفرهای خود می‌نویسد: «مقداری آزادی عمل به قضات داده شود و این نه به منظور تشدید مجازات، بلکه برای کاهش آن در مواردی است که گمان می‌رود یک فرد نسبت به فرد دیگر دارای خطر یا مسئولیت کمتری است» بنتام با تبیین نظریه­ی خود، اوضاع و احوالی که کاهش مجازات را موجب می‌شود را عواملی از قبیل طبقه­ی اجتماعی، پیشینه، وضع تندرستی، وضع مالی، آموزشی، روابط خانوادگی و وضع جهانی می‌داند.

 

بنابراین برای رفع مشکلات اصلی قانونی بودن جرم و مجازات، از جمله انعطاف­ناپذیر بودن آن، اصل فردی کردن به قضات اجازه می‌دهد با توجه به شخصیت و ویژگی‌های مجرم برای وی مجازاتی متناسب بین حداقل و حداکثر مجازات پیش­بینی شده در قانون، در نظر بگیرند. فردی­کردن مجازات را می‌توان این­گونه تعریف کرد: تقنین، اعمال و اجرای مجازات متناسب با شخصیت و ویژگی‌های جسمی، روانی و اجتماعی فرد مجرم، همچنین با توجه به موقعیتی که فرد در آن مرتکب بزه گردیده است و مؤلفه‌هایی از این قبیل که به اعتبار ماهیت جرم ارتکابی و یا ویژگی‌های مجنی­علیه، از طرف مقنن پیش­بینی­شده و از سوی قضات اعمال می‌گردد و امکان دارد حسب مورد منجر به تخفیف تشدید، تعلیق مجازات و … شود.

 

اولین قانونی که این اصل در آن تجلی پیدا کرد قانون جزای سال 1810 ایتالیا می‌باشد که به قاضی اختیار داد با توجه به خصوصیات و شرایط حال مجرم بین حداقل و حداکثر پیش­بینی شده در قانون مجازاتی برای او انتخاب کند. بدین ترتیب این اصل وارد قانونگذاری‌های سایر کشورها نیز شده و از سوی قضات اعمال و از سوی دست­اندرکاران اجرایی، اجرا می‌شود و ضمانت اجرای کیفری، دیگر حقیقتی مطلق و ثابت نیست بلکه واقعیتی است که می‌تواند با تأثیر از شرایط درونی – ذهنی بزهکار یا اوضاع و احوال پیرامونی – محیطی او نسبی و متغیر باشد از این رو قانونگذار باید ضمن پیش­بینی جهت‌ها، کیفیت‌ها و شرایطی که جرم ممکن است در جریان آنها رخ دهد به دادرس اختیار دهد تا کیفر را متناسب با این شرایط یا اوضاع و احوال تعیین کند.

 

 

 

گفتار دوم: تعریف فقهی

 

همانطور که میدانیم انواع مجازات­ها در قوانین موضوعه ایران ومنابع فقهی به چهار دسته کلی حدود ، دیات ، قصاص و تعزیرات تقسیم بندی شده­اند. در خصوص مجازات­های مستوجب حد و قصاص و دیه با عنایت به ویژگی­های ثابت و غیر قابل تغییر و دخل و تصرف بودن مجازات­های مذکور اصل فردی کردن مجازات در مورد آن­ها جز در موارد بسیار جزئی جریان ندارد لذا موضوعات عمده این نوشتار به بررسی جریان اصل مذکور در مورد مجازات­های تعزیری اختصاص دارد .با توجه به اینکه طبیعت و خصوصیت مجازات تعزیری بر شامل بودن طیف وسیعی از مجازات­ها و انتخاب و اعمال مجازات متناسب با خصوصیات مجرم و مصلحت وی و اصلاح و تادیب مجرم استوار است ، لذا هماهنگی و هم­معنایی عمیقی مابین مفاهیم فردی کردن مجازات و تعزیر وجود دارد و در این قسمت سعی کرده­ایم به تعریف مختصری از تعزیر بپردازیم.

 

بند نخست: در لغت

 

تعزیر از ریشه­ی عزر به معنای منع­کردن و بازداشتن و نیز سرزنش­کردن آمده است.

 

تعزیر در اصل به معنای جلوگیری و بازداشتن است ، لذا تأدیبی که به صورت کمتر از حد باشد تعزیر نامیده می شود؛ چرا که باعث بازداشتن مجرم از تکرار جرم می شود.

 

در قرآن کریم تعزیر به معنای نصرت و یاری­نمودن آمده­است. آیه 9 از سوره فتح « و تعزّروه و توقّروه » و آیه ی 12 از سوره مائده « و آمنتم برسلی و عزّرتموهم » این معنا را تداعی می­کند. برخی از فقها نیز تعزیر را به معنای فوق گرفته­اند و معتقدند معنای تأدیب از همان معنا سرچشمه می­گیرد، زیرا ادب کننده­(تعزیرگر) در مقام یاری نمودن بزهکار برآمده و وی را از آن­چه به زیان اوست دور می دارد. و این یاری­رساندن به دو گونه است یا زیان را از شخص دور می­کند و یا وی را از زیان رساندن باز می­دارد.

 

بند دوم: در اصطلاح

 

تعاریف متعددی از سوی فقها برای واژه­ی تعزیر بیان شده­است. صاحب ریاض این­گونه تعریف نموده که « و اذا لم تقدّر سّمی تعزیراً ، و هو لغه التأدیب» اگر مجازات معین نشد تعزیر است که معنای لغوی آن تأدیب است. صاحب شرایع نیز این تعریف را ارائه کرده است «کل ما له عقوبه مقدره سمّی حداً و ما لیس کذلک سمّی تعزیراً » هر آن­چه که مجازات معینی داشت، نامش حدّ است و آن­چه که به این صورت نباشد تعزیر نام دارد.

 

شهید ثانی در تعریف تعزیر می­نویسد «والتعزیر لغهً التأدیب و شرعاً عقوبهُ او اهانهُ لاتقدیر لها بأصل الشرع غالباَ» معنای لغوی تعزیر تأدیب است و معنای شرعی آن مجازات یا نکوهشی است که از طرف شرع تعیین نشده­است.

 

با توجه به مراتب فوق نتیجه می­گیریم که تعزیر همان رأفت و شفقت را در­بردارد و مقصود از آن رحمت است و هرگز به معنای تعذیب نیست. از این نظر، عقوبت های اسلامی(تعزیرات) که منظور از آن­ها پاک شدن جامعه از آلودگی­هاست، از نقطه­ی رحمت الهی سرچشمه می گیرد. بنابراین هدف از تعزیر پاک شدن گناهکار از آلودگی به گناه و بازداشتن وی از آلوده­شدن مجدد به گناه در اثر پاک شدن و اصلاح و تنبه است و این دقیقاً همان هدف اصل فردی بودن مجازات است، که در حقوق عرفی به دنبال آنیم.

 

–[1]  Individuality in punishment

 

– صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، چاپ هفتم،کتابخانه گنج دانش، تهران، 1376، ص 137.

 

– راب وایت، فیونا هینر، جرم و جرم شناسی، ترجمه علی سلیمی، چاپ سوم،پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، تهران، 1386، ص 95.

 

– ژان پرادل، تاریخ اندیشه‌های کیفری، ترجمه علی­حسین نجفی ابرند آبادی، چاپ اول، انتشارات سمت، تهران، 1381، ص 72.

 

– رایجیان اصلی، مهرداد ،لایحه قانون مجازات اسلامی در پرتو اصول بنیادی حقوق کیفری، فصلنامه حقوق و مصلحت، شماره 2 ، بهار 1388، ص 61.

 

– ژان پرادل، تاریخ اندیشه‌های کیفری، همان، ص 64 ، به نقل از جرمی بنتام، نظریه­ی کیفرها، ص 83.

 

– همان، ص 64.

 

– صانعی، پرویز ، حقوق جزای عمومی ،همان ، ص 138.

 

– رایجیان اصلی، مهرداد ،لایحه قانون مجازات اسلامی در پرتو اصول بنیادی حقوق کیفری ،همان ، ص 61.

 

-زبیدی در تاج العروس تعزیر را به معنای دوم یعنی ملامت و سرزنش آورده است. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه ،بخش جزایی، چاپ یازدهم، مرکز نشر علوم اسلامی، تهران، 1388، ص196.

 

–[11] ابن اثیر، مبارک بن ابی الکرم، نهایه فی غریب الحدیث، جلد سوم، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی تا، ص228.

 

-راغب اصفهانی، المفردات فی غریب القرآن، با تحقیق محمد سید گیلانی، دارالمعرفه، بیروت، بی تا، ص345.

 

-قبله ای خویی، قواعد فقه 2 بخش جزا، چاپ دوم، انتشارات سمت، تهران، 1390، ص101.

 

-طباطبایی، علی بن محمد، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، جلد دوم، مؤسسه­ی آل البیت، قم، 1404 هـ.ق، ص459.

 

-حلّی، جعفر بن حسن(محقق اول)، شرایع الاسلام فی الحلال و الحرام، یک جلدی، چاپ بیروت، چاپ سنگی، ص344.

 

-جبعی عاملی، زین الدین بن علی(شهید ثانی) مسالک الافهام، جلد دوم، چاپ افست، ص423.

 

–[17] محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه، بخش جزایی،همان، ص198.