تشکیل زندگی مشترک زن و مرد ریشه در حکمت خالق هستی دارد. با نگاهی به آفرینش انسان نیازهاو غرایز طبیعی او می توان پی به حکمت باری تعالی برد. تمایل زن و مرد به یکدیگر که خداوند آنها را مایه آرامش و انس همدیگر میداند موجب توالد و تناسل این شاهکار آفرینش می باشد. انسان نیز با تدبیری که خداوند در وجود وی نهاده است خانواده را بهترین قالب برای نیل به این هدف برگزیده است. دین مبین اسلام که برای همه ابعاد زندگی انسان برنامه ریزی دقیق دارد به نهاد خانواده نیز توجه ویژه ای داشته است. ازدواج امری مقدس در شرع اسلام شمرده میشود. در روایات این سنت پیامبر اعظم(ص) به عنوان معیاری که پیروان ایشان را از غیر تمییز می دهد شناخته شده است. حقوق ایران که برگرفته از فقه امامیه است به تاثیر از آن اهتمامی جدی در امر ازدواج داشته است و قواعد فراوانی را وضع کرده است. از خواستگاری، نامزدی، شرایط و موانع نکاح گرفته، تا آثار این امر مقدس و موارد مختلف انحلال این عقد به تفکیک در حقوق ایرن بررسی شده است. از جمله آثاری قانونی که در پی انعقاد نکاح و پیدایش نهاد خانواده به منصه ظهور میرسد استقرار ریاست زوج بر خانواده و به طریق اولی بر زوجه است. زیرا خانواده به عنوان مهمترین عضو جامعه بشری مانند همه جوامع خرد و کلان ساخته انسان نیازمند سرپرست و رئیسی است که امور آنرا سامان بخشد و در مواقع گوناگون با تصمیم گیری صحیح مشکلاتش را حل کند.در ایران این وظیفه بر عهده مرد نهاده شده است(قانون مدنی،ماده1105). البته برداشتهای متفاوتی از مفهوم ریاست زوج بر زوجه به عمل آمده است.برخی دامنه این ریاست را به همه شئون زندگی زوجه تسری می دهند و تا آنجا پیش میروند که مرد را قیم زن تلقی می کنند. البته این برداشت های افراطی از احکام اسلام و قوانین موضوعه طرافداران چندانی ندارد و مورد نقد فقها و حقوقدانان نیز قرار گرفته است؛ به عنوان مثال آیت ا… جوادی آملی در راستای تحدید و نقد نظر کسانی که رابطه زوج و زوجه را از نوع قیمومت می دانند، می فرمایند: قیمومت مرد بر زن مربوط به آنجایی است که زن در مقابل شوهر و شوهر در مقابل زن باشد(جوادی آملی، 1369: 363).

 

چرا که زوجه قبل از آنکه تحت ریاست زوج قرار بگیرد به عنوان یک انسان حقوق خاص خود را دارد. با مطالعه متون اسلام و بویژه قرآن کریم به خوبی روشن میشود که از نگاه اسلام نیز که مبنا و زیر بنای قوانین ما را تشکیل می دهد، زن انسانیست همچون مرد با تمام ویژگیها و لوازم انسانیت. زن قبل از این که وارد خانواده شود و نقش همسری داشته باشد به عنوان یک فرد از جامعه، جدای از زن یا مرد بودنش از حقوقی که جامعه برای او در نظرگرفته برخوردار است. زن با ازدواج و وارد شدن به کانون خانواده تغییر ماهیت نمی دهد که بحث محروم شدن از حقوق وی مطرح باشد. بلکه وی به عنوان یک زن عهده دار یک نقش در نهاد خانواده می شود که این مسولیت پذیری طبیعتا برای وی امتیازات و البته محدودیت هایی دارد. البته این محدودیت ها ماهیتی قراردادی دارد. چرا که زن آگاهانه و با اراده خود عهده دار این نقش می شود. یعنی زن وقتی می خواهد وارد کانون خانواده شود به عنوان مثال می داند که ریاست خانواده ازآن شوهر است و از نتایج این امر آگاهی دارد. البته این محدودیت ها نیز در جهت کیان و بقای نهادی است که زن با همکاری شوهر خود خواهان تشکیل آن است. اگر بنا باشد اراده زن و شوهر در تنظیم امور خانواده ارزش برابر داشته باشد معلوم نیست اختلاف سلیقه را در کجا باید حل کرد(کاتوزیان، 1389: 164). بنابراین تا اینجا مشکلی وجود ندارد. ولی اختلاف زمانی حادث می شود که زن درک درستی از حقوق و نیز محدودیت هایی که در نتیجه وارد شدنش در نهاد خانواده بر وی بار مشود و ظاهرا با رضایت خود عهده دار آنها شده است نداشته باشد و در طرف مقابل نیز مرد از این تکلیفی (ریاست خانواده) که برعهده وی گذاشته شده در جهت تحکیم پایه های خانواده استفاده نکرده و در صدد سوءاستفاده از آن برآید؛ که این خود نتیجه عدم اطلاع دقیق از علت اعطای این مسولیت به وی و نیز دامنه این مسولیت است. بنابراین نیاز است که زن و مرد اطلاعی جامع ودقیق از حقوق و تکالیف خانوادگی خود و نیز حدود آن داشته باشند.یعنی زن وقتی می خواهد در خانواده نقش زوجه را بر عهده بگیرد باید بداند که با پذیرش این نقش چه محدودیت هایی را قبول می کند و البته در کنار این محدودیت ها چه حقوقی دارد و مرد نیز باید بداند که این ریاست یک ریاست مطلق و بی چون و چرا نیست و بیشتر شبیه یک وظیفه اجتماعی است تا اجرای یک حق شخصی.

بنابراین امید است که با در نظر گرفتن ریاست مرد بر خانواده از یک طرف و حقوقی که زن به عنوان عضوی از جامعه از آنها برخوردار است به این پرسش که چه تزاحماتی ممکن است بین این حقوق حادث شود پاسخی شایسته داده شود. واین که آیا می توان از راه مطالعه دقیق محدوده ریاست مرد بر خانواده و نیز شناسایی حقوق مدنی زوجه از راه مطالعه قوانین، راهکارهایی را در جهت حل این تزاحمات ارائه نمود؟

 

• سوالاتی که این پژوهش در راستای پاسخگویی به آن تدوین گردیده اند عبارتند از:

 

• مهمترین مصادیق تزاحم میان حقوق مدنی زوجه و ریاست زوج چیست؟

 

• قلمرو ریاست زوج بر کانون خانواده تا چه محدوده ای است؟

 

• مهمترین حقوق مدنی زوجه بر اساس قوانین چیست؟

 

• راهکارهای حل تزاحم میان حقوق زوجه و ریاست زوج کدام است؟

 

 

• اهمیت و ضرورت پژوهش:

حقوق خانواده به ویژه حقوق زن اهمیت قابل ملاحظه ای دارد. از آنجا که در نظام حقوقی خانواده در اسلام گهگاه تقاوت هایی بین زن و مرد وجود دارد برخی ناآگاهان آنرا بر تبعیض های ناروا حمل نموده و از این جهت اسلام را مورد سوال یا حمله قرار می دهند. با توجه به اینکه مقررات اسلام در قوانین موضوعه ایران نیز انعکاس یافته چنین ایرادهایی را بر قوانین حاکم بر حقوق زن در ایران نیز می گیرند. بنابراین برای روشن شدن حقیقت امر می بایست مطالعه جامعی بر روی حقوق زوجه صورت بگیرد تا معلوم شود که این ایرادها واقعا ریشه منطقی دارند و یا خیر ناشی از ناآگاهی نسبت به قوانین می باشند، یا اینکه ناشی از برداشت ناصحیح از علت چنین تفاوت هایی می باشد. با توجه به اینکه اکثر مطالبی که مورد نگارش نویسندگان واقع شده بیشتر در زمینه حقوق زن در جامعه می باشد و کمتر نویسنده ای بوده که حقوق زن در جامعه را از حقوق وی در خانواده تفکیک کند، نیاز است که پزوهشی جامع در این زمینه صورت بگیرد. علاوه بر این در خصوص علت اعطای ریاست خانواده به مرد و نیز محدوده این ریاست بیشتر در کتب فقهی بحث شده است و آنچه در کتب حقوقی مورد بحث واقع شده جنبه سطحی دارد و در خلال بحث در مورد حقوق خانواده مطرح شده است. فلذا نیاز است که با مطالعه دقیق بر روی فلسفه و محدوده اعطای این حق و البته تکلیف بر مرد بتوان تصویری روشن از این امر ارائه نمود.

 

زن در جامعه ما از همه حقوقی که برای یک فرد می­توان در نظر گرفت برخوردار است و تا زمانی که وارد خانواده نشده و وظیفه  همسری را در خانواده بر عهده نگرفته هیچ محدودیتی در استیفای این حقوق پیش روی خود نمی بیند. ولی وقتی وارد کانون خانواده می شود با یک سری از محدودیتها رو به رو می شود. بنابراین لازم است که اولا حقوق خود را به عنوان یک زوجه در خانواده بداند و نیز آمادگی لازم جهت قبول محدودیتهایی که در نتیجه پذیرش این نقش بر وی تحمیل می شود را داشته باشد. زوج نیز بایستی بداند که حقوق اعطایی به وی در راستای حفظ و تحکیم این نهاد مقدس می باشد و نباید در اعمال آنها در مقام سوء استفاده برآید. واین میسر نیست جز از طریق آشنایی دقیق آنها با حقوق و تکالیف خودشان.

 

با توجه به مطالبی که بیان شد انجام پژوهشی در این زمینه ضروری می نماید؛ چرا که یکی از عوامل طلاق در جامعه ما درک نادرست زن و شوهر از حقوق و تکالیف خود و طرف دیگر می باشد.

 

• اهداف پژوهش:

 

• شناسایی مصادیق تزاحم میان حقوق مدنی زوجه و ریاست زوج.

 

• تعیین قلمرو ریاست زوج بر کانون خانواده.

 

• تعیین حقوق مدنی زوجه بر اساس قوانین.

 

• تبیین راهکارهای حل تزاحم میان حقوق زوجه و ریاست زوج.

 

• پیشینه پژوهش:

در زمینه حقوق زنان در ایران کتابهای متعددی نوشته شده که حقوق زنان را به طور کلی مورد بررسی قرار داده اند.از جمله این کتابها میتوان به کتاب «بیم ها و امیدها،درآمدی بر جایگاه و حقوق زنان در قوانین جمهوری اسلامی ایران» از شهیندخت مولاوردی اشاره کرد یا کتاب «حقوق زن در ایران واسناد بین المللی» از سیدعباس حسینی که هر دو کتاب اشاره ای کلی به حقوق زنان داشته و فقط در مقام بیان این حقوق بوده اند بدون اینکه تحلیلی در این زمینه ارائه دهند. در میان حقوقدانان نیز کسانی بوده اند که در این زمینه اقدام به تالیف کتاب هایی نموده اند؛ از میان آنها می توان به «حقوق مدنی(حقوق خانواده)» اثر دکتر کاتوزیان، «حقوق خانواده» از اسدالله امامی و سید حسین صفایی اشاره کرد.

 

در میان فقها نیز می توان از امام خمینی (ره)، آیت الله جوادی آملی، شهید دکتر بهشتی و… نام برد که از منظر مباحث فقهی به مطالعه و تشریح حقوق زن در جامعه و خانواده پرداخته اند.

 

در این زمینه مقالاتی هم به نگارش درآمده است از جمله مقاله« فعالیتهای اجتماعی زن و تزاحم آن با حقوق زوج با تاکید بر اندیشه های امام خمینی (ره)» به نوشته دکتر عبدالعلی توجهی و زهرا حق محمدی فرد می باشد که بیشتر به بحث اشتغال زوجه و تزاحم آن با وظایف خانوادگی او پرداخته شده است.

 

در این پژوهش تلاش می شود  که به طور اختصاصی و به شکل یک پارچه و منظم حقوق مدنی زوجه را مورد بررسی قرار گیرد و مواردی که این حقوق با تکالیف وی در قالب خانواده و در تقابل با ریاست زوج دچار تزاحم می شوند را مورد شناسایی قرار بگیرد و با بهره گیری از قوانین موضوعه و نیز اصول و قواعد کلی حقوقی و فقهی راهکارهایی جهت جلوگیری از ایجاد تزاحم و یا حل آن ارائه داده شود.

 

• روش انجام پژوهش:

در این پژوهش از روش تحلیلی، توصیفی و اسنادی استفاده شده است.

 

• ساختار پژوهش:

ساختار اصلی این پژوهش براساس سوالاتی که در این پژوهش مطرح شده، طراحی شده است. فصل نخست به بررسی مفاهیم، فصل دوم، حقوق مدنی زوجه و فصل سوم به ارائه راهکارهای حل تزاحم می پردازد.

 

از آنجا که برای به انجام رسیدن مطالعه ای کامل و نتیجه بخش، توجه به برخی مباحث تمهیدی و مقدماتی ضروری می باشد، فصل اول با عنوان تبیین مفاهیم و قلمرو ریاست زوج در دو مبحث تنظیم گردید. در مبحث اول به تببین مفاهیم موضوعات مرتبط با موضوع پرداخته شده است و در مبحث دوم نیز به قلمرو ریاست زوج در خانواده اشاره شده است. در فصل دوم از حقوق مدنی زوجه بحث شده است که در مبحث اول حقوق مدنی زوجه و در مبحث دوم مهم ترین مواردی که این حقوق با ریاست مرد در تزاحم قرار می گیرند، مورد شناسایی قرار گرفته اند. اما در فصل سوم طی دو مبحث به ارائه راهکار هایی در جهت حل این تزاحم تلاش شده است.

 

 

   فصل اول

 

تبیین مفاهیم و قلمرو ریاست زوج

 

حقوق اساسی در هر جامعه و ملتی از باورها، ارزش‌ها و آرمان‌های آن اثر می پذیرد و اصلی ترین و بدیهی ترین حقوق فردی و اجتماعی افراد را شامل می­شود.این حقوق برای هر یک از اعضای جامعه به رسمیت شناخته شده است. بنابراین هر فردی به عنوان عضوی از جامعه باید از این حقوق برخوردار گردد .با این حال زنان به عنوان نیمی از جمعیت هر جامعه، همواره از بسیاری از حقوق مسلم خود محروم بوده‌اند.

 

از جمله مسائل مهمّی که در نظام حقوقی اسلام مطرح است،”‌حقوق مربوط به زنان” است که در آیات قرآن کریم، روایات ائمه معصومین (علیهم‌السلام) و آراء اندیشمندان مسلمان، بدان پرداخته شده است. زنان نیز مانند مردان از حقوق اساسی و اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و سیاسی برخور دارند. تصویری که اسلام از زن ارائه می دهد این است که زن “انسان” است، اما مرد نیست. چنان که مرد نیز “انسان” است ولی زن نیست.

 ساحت زندگی نیز به دو بخش انسانی و جنسیتی تقسیم می شود.ساحت انسانی، زن و مرد نمی شناسد، جنسیت نمی پذیرد، در این وادی هر دو فعّالند و رهپو و کمال جو؛ اما در ساحت جنسیتی زندگی، زن باید زن باشد و کارهای زنانه انجام دهد و به لوازم و آثارش پایبند گردد، همچنان که مرد باید در این عرصه مرد باشد.

 

شناخت و تفکیک این دو حوزه و به دست آوردن احکام و قوانین حاکم بر هر یک، کار سهلی نیست و بسیاری در این راه  لغزیده اند؛ افراط گونه یا تفریط وار. بنابراین برای دوری از هرگونه لغزش در پرداختن به حقوق زن در خانواده و محدوده اختیارات مرد در خانواده، ابتدا باید در مبحث اول مفاهیمی که در این زمینه مطرح می شوند مورد بررسی قرار بگیرند، سپس در مبحث دوم، محدوده ای که مرد می تواند به اعمال ریاست و مدیریت اقدام کند مشخص شود. بر این اساس مطالب مورد نظر در دو مبحث ارائه می شود.

 

مبحث اول: تبییین مفاهیم

 

 برای اینکه در مورد موضوعی صحبت شود، ابتدا باید مفاهیم آنرا تشریح نموده و مورد بررسی قرار داده شود. تبیین مفاهیمی که در زمینه ی موضوعی مطرح خواهند شد در واقع دروازه ورود به مباحث آن موضوع می باشد. زیرا تا زمانی که مفاهیمی که در خصوص آن مطرح می شود تشریح نشده و در معرض بررسی قرار نگیرد نمی توان نتیجه ی روشنی از بحث در خصوص آن به دست آورد. بنابراین در این مبحث طی دو گفتار مفاهیمی که در طول بحث مطرح خواهند شد مورد بررسی قرار می گیرند.

 

 گفتار اول: حقوق مدنی

 

با نوجه به اینکه محور بحث در این پژوهش حقوق مدنی زوجه می باشد و بر همین اساس در فصل بعد حقوق مدنی زوجه مورد بررسی قرار خواهد گرفت، در این گفتار سعی بر این خواهد شد که به طور اختصاصی واژه حقوق مدنی مورد بررسی قرار گیرد.

 

 

 

الف) مفهوم لغوی

 

کلمه سیویل از کلمه لاتینی سیویز به معنای شهروندان گرفته شده است. در فارسی به حقوق مدنی ترجمه شده است و ترجمه تحت اللفظی آن حقوق شهروندان است.

 

حقوق مدنی در انگلیسی سیویل لا و در فرانسه دغوا سیویل (Droit civil) نامیده می‌شود که از لحاظ تاریخی، از واژه (jus civilis)  اخذ شده است.در حقوق رم،  (jus civilis) قانونی مدنی ویژه شهروندان بود که در مقابل(jus gegtium)  یا قانون عام که خاص بیگانگان و بردگان بود، به کار می رفت( ساکت، 1376: 31 و 32). در قرون وسطی حقوق مدنی در مدارس و دانشگاه‌های اروپا به معنی حقوق رم و در مقابل حقوق مسیحی به کار می‌رفت (کاتوزیان، 1373: 78). یوریس سیویلیس، همان معنای شهروند را دارد که از ترجمه‌های لاتینی به وسیله زبان سریانی به زبان عربی راه پیدا کرده است. در روزگار ژوستنین، امپراتور رم، با جدایی دین از سیاست، حقوق نیز به حقوق کلیسا و حقوق مدنی تقسیم شد. به این علت در تمام قرون وسطی مقصود از حقوق مدنی، حقوق رم بود که در برابر حقوق کلیسا به کار می رفت. با سقوط امپراتوری رم، قانون ژوستنین نیز مفهوم خود را از دست داد.

 

به تدریج حقوق مدنی، مفهوم اصلی خود را از دست داد و به معنای “حقوق خصوصی” در مقابل حقوق عمومی بود. علت این تغیر هم از بین رفتن قدرت امپراطوری رم بود (ساکت، 1376: 22). از این پس حقوق مدنی مترادف حقوق خصوصی بود که در مقابل حقوق عمومی قرار داشت. منتسکیو درباره این تقسیم می گوید:«در هر جامعه برای حفظ روابط میان فرمانروایان قوانینی وجود دارد که ضامن حفظ و بقای جامعه است.اصول آن قوانین حقوق سیاسی است.برای روابط افراد با یکدیگر نیز قوانینی وجود دارد که عبارت از حقوق مدنی است». (شارل، 1362: 90). پس از انقلاب کبیر فرانسه(سال 1789) نیز همین معنا مورد قبول عام قرار گرفت؛ چنان که قانون 1804  ناپلئون نیز به این نام خوانده شد و امروز نیز به قانون مدنی ناپلئون مشهور است.در ایران نیز چون تدوین کنندگان جلد اول قانون 1307 با تمدن فرانسه آشنایی داشتند، ماحصل کار خود را قانون مدنی نامیدند(کاتوزیان، 1377: 352).

 

به نظر می رسد که در ایران نیز زمانی که از حقوق مدنی ( البته به معنای خاص آن )  صحبت می شود منظور از آن مجموعه قواعدی است که روابط میان افراد را تنظیم می کند و در مقابل حقوق عمومی قرار می گیرد.

اساسنامه سازمان جهانى بهداشت هم تأیید شده که سلامت از حقوق اساسى هر یک از افراد بشر است تا از بیشترین استاندارد قابل دسترسى سلامت برخوردار باشد. سلامت موضوعی مطرح در بسیاری از فرهنگ‏ها است. در واقع هر جامعه به عنوان بخشی از فرهنگ خود از سلامت مفهوم خاصّی در نظر دارد. از میان تعریف‏هایی که هنوز هم به کار می‏رود، شاید دیرینه‏ترین تعریف آن باشد که سلامت عبارت است از بیمار نبودن. سلامت بیشتر به عنوان نعمت در نظر گرفته می‏شود و ارزش آن به درستی شناخته نمی‏شود، مگر هنگامی که از دست برود.»

 

ب) بیان مفاهیم

 

سلامت در لغت به معنای بی گزند و بی عیب شدن و تندرستی به کار می‌رود. سازمان جهانی بهداشت سلامت را این گونه تعریف کرده است که «سلامت به معنای فقدان بیماری نیست بلکه عبارت خواهد بود از بهرمندی از وضعیت کامل بهزیستی اجتماعی، روحی و جسمی»، در واقع می‌توان گفت سلامت یک وسیله برای زندگی هر روز است نه هدف زندگی. در مقوله سلامت عمومی نیز سلامت عموم افراد جامعه مد نظر است صرف نظر از سن، جنس، خاستگاه قومی و نژادی، مذهب و عقیده سیاسی. همان‌طور که عموم در لغت به معنای شمول و فراگرفتن است و عمومی به معنای آنچه که منسوب به عموم باشد و شامل همه گردد می‌شود.

دین مبین اسلام هم از یک طرف ارزش و اهمیت سلامتی انسان را تا حدی بالا برده که طبق نص صریح قرآن نجات جان یک انسان مساوی با نجات جان تمامی انسان‌ها و هلاکت یک انسان را به منزله هلاکت تمامی انسان‌ها اعلام نموده و از طرف دیگر علوم پزشکی را همانند علوم دینی با اهمیت شمرده است و در یک ردیف قرار داده است و از آنجایی که حیات انسان و کلیّت جسم انسان دارای ارزش‌های اساسی می‌باشند، بایستی تحت حمایت قرار بگیرند. حمایت به معنای نگاهبانی و حفاظت و پشتیبانی است و مؤثرترین حمایتی که می‌توان از حیات و تمامیت جسمانی عموم افراد جامعه نمود حمایت کیفری به وسیله قوانین کیفری است. از لحاظ حقوقی قانون یک سلسله قواعد، احکام و مقرراتی است که به وسیله قوای عالیه کشور جهت تنظیم روابط حقوقی و اجتماعی آحاد جامعه وضع می‌گردد و کیفر به معنای مکافات بدی است؛ همچنین به معنای عقوبت و مجازات است که به کسی که خلاف قانون یا اخلاق یا عرف و عادت رفتار کرده و مرتکب عمل بد شده باشد داده می‌شود و اصطلاحاً حمایت کیفری به معنای حمایت دولت از حقوق افراد و ارزش‌های جامعه است که معمولا از ضمانت اجراهای شدید برخوردار است.

 

 

سلامتی یا تندرستی عبارتست از حالتی که در آن فرد یا جامعه در وضعیت مطلوب، و دلخواه از نظر جسمی و روحی قرار گیرد. هر حالتی که فرد یا جامعه را در وضعیتی غیر مطلوب و غیر دلخواه قرار دهد، چه از لحاظ بدنی و چه روحی و روانی، سلامتی زایل شده و بیماری جایگزین آن می‌شود. بدین اعتبار اگر قوانین موضوعه به نحوی وضع شوند که افراد و جامعه را در حالت نامطلوب، غیر دلخواه و نامتعادل قرار دهند سلامتی اجتماع را به خطر می‌اندازند.

 

 در عرصه سلامت عمومی نیز کسانی که به هر نحو به عملیاتی مبادرت می‌ورزند که زندگی و سلامت افراد انسانی را تحت تأثیر قرار می‌دهند بایستی از طریق وضع قوانین دقیق تحت کنترل جزایی و کیفری قرار بگیرند به عبارتی اعمالی که مربوط به سلامت انسان می‌شود می‌بایست در چارچوب قانون جزا ضابطه‌مند شوند و برای جلوگیری از هرگونه تعدی به سلامت انسان ضمانت اجراهای موثری تعیین گردد. یکی از مهم‌ترین قلمروهایی که با سلامت انسان رابطه تنگاتنگی دارند امور پزشکی است. اموری که با حیات و تمامیت جسمانی انسان رابطه مستقیم دارد و اگر به درستی ضابطه‌مند شود نقش موثری در حفظ سلامت انسان‌ها خواهد داشت و اگر در این راه کوتاهی و سهل انگاری شود لطمه­های جبران ناپذیری به حیات و تمامیت جسمانی افراد وارد می‌آورد. باید به این نکته توجه نمود که ایمنی بیمار یکی از مهم­ترین ابعاد بهداشتی است و خطاهای پزشکی می‌تواند این ایمنی را تهدید نماید و هر سال بیش از سوانح رانندگی، سرطان‌ها و بیماری ایدز باعث مرگ و میر افراد می‌شود. امور پزشکی دامنه وسیعی دارند و افراد بسیاری در این امر دخیل می‌شوند اما در این حیطه نیز برخی امور آنقدر حساس‌اند و از اهمیت فوق‌العاده­ای برخوردارند که ضروری است در این زمینه چارچوب‌های قانونی کاملاً مشخصی تعیین شود تا بتواند تا آنجا که ممکن است از سلامت افراد جامعه حمایت شود و حیات و تمامیت جسمانی آن‌ها را محفوظ دارد. از جمله این امور اعمال جراحی هستند و دلیل اهمیت بالای اعمال جراحی در مقوله حمایت از سلامت افراد این است که در این امور کادر درمانی بالاخص پزشکان مستقیماً با جسم انسان در ارتباطند و کوچک­ترین خطا و اشتباهی ممکن است منجر به بروز صدماتی به بیمار شود که در برخی از موارد غیر قابل جبران خواهد بود. اعمال جراحی نیز در زیرمجموعه‌ی خود می‌تواند به دو دسته جراحی‌های درمانی و جراحی‌های زیبایی تقسیم گردد که هر یک ویژگی‌های مخصوص به خود را دارند.

 

ج) سوالات و فرضیات

 

در ابتدای امر و زمانی که به اعمال جراحی جدای از تقسیم بندی‌هایی که در درون خود دارد نگاه می‌کنیم به این نکته برمی خوریم که در اعمال جراحی هم مانند هر حرفه‌ی دیگری ممکن است اشتباهاتی صورت گیرد و به تبع این اشتباهات صدماتی که گاهی حتی جبران ناپذیر خواهد بود رخ دهد چرا که اعمال جراحی توسط پزشک که یک انسان است انجام می‌شود و هیچ انسانی نمی‌تواند ادعا کند که هرگز در کار خود اشتباه نمی‌کند به طوری که در گزارش یک موسسه پزشکی در واشنگتن دی سی است برآورد شده است که در آمریکا سالانه بین 44000 تا 98000 نفر به دلیل خطاهای پزشکی می‌میرند. با این تفاصیل این سؤال به ذهن متبادر می‌شود که آیا می‌توان مکانیزمی را پیش بینی کرد که تا حد امکان بروز این اشتباهات و صدمات ناشی از این اشتباهات را کاهش دهد به عبارتی مناسب­ترین روشی که می‌توان اتخاذ نمود که تا حد ممکن از بروز صدمات و اشتباهات ناشی از اعمال جراحی جلوگیری نماید و از حیات و تمامیت جسمانی افراد حمایت کند، چه می‌تواند باشد؟

 

همان‌طور که بیان شد حتی اگر تمامی تلاش در جهت کاهش بروز اشتباهات و صدمات پزشکی صورت گیرد باز هم نمی‌توان صد درصد مطمئن بود که هیچ اشتباه و صدمه ای بروز نمی‌کند پس بایستی برای بعد از بروز اشتباهات و صدمات احتمالی در حرفه پزشکی نیز راهکاری در نظر گرفت که مشخص نماید در صورت بروز این صدمات، چه کسی مسئول است و بار اثبات عدم تقصیر بر عهده‌ی کیست؟

 

در تقسیم بندی که برای اعمال جراحی صورت گرفت این قبیل اعمال به دو دسته‌ی اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی تقسیم شد حال این سؤال پیش می‌آید که مرز بین این اعمال جراحی که هر دو توسط پزشکان انجام می‌شوند را چگونه می‌توان مشخص نمود و چه خصوصیتی است که این اعمال را از یکدیگر متمایز می‌کند؟

 

در صورت مشخص شدن وجود تمایز بین اعمال جراحی درمانی و زیبایی آیا می‌توان به اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی با یک چشم نگاه کرد و قوانین و آیین نامه های یکسانی برای آن‌ها در نظر گرفت؟

 

همان‌طور که برای ایجاد نظم در جامعه و جلوگیری از تجاوز به حقوق افراد از ابزار قانون­گذاری استفاده می‌شود در زمینه امور پزشکی و رابطه‌ی بین پزشک و بیمار در جهت حمایت هر چه بیشتر از حیات و تمامیت جسمانی عموم افراد جامعه بایستی قانون­گذاری دقیق در زمینه امور پزشکی و تعیین ضمانت اجراهای کیفری برای برخورد با متعرضان به سلامت عمومی صورت گیرد.

 

در زمینه امور پزشکی و بالاخص در اعمال جراحی با دو گروه روبرو هستیم دسته‌ی اول بیماران ‌که محتاج به خدمات درمانی هستند و دسته دوم پزشکان که ارائه دهنده‌ی این خدماتند و با به کار گیری دانش و تجربه خود سعی در کمک به حفظ حیات بیماران دارند و این پزشکانند که از چگونگی اعمال و اقدامات خود آگاهند چرا که اعمال پزشکی اموری کاملاً تکنیکی و تخصصی هستند و بالتبع در صورت بروز صدمات و مشکلاتی بعد از اعمال جراحی بیماران از اثبات خطای پزشکان ناتوانند بهتر است مسئولیت بیشتر بر عهده‌ی پزشکان باشد و پزشکان عدم اشتباه و تقصیر خود در انجام این اعمال را ثابت نمایند.

 

تقسیم بندی اعمال جراحی به دو دسته اعمال جراحی درمانی و زیبایی بایستی به علت خصوصیتی ویژه صورت گیرد به نظر مهم­ترین وجه تمایز میان این قبیل اعمال در اهداف اعمال جراحی درمانی و زیبایی است که از طرف هر دو گروه پزشکان و بیماران برجسته می‌نماید.

 

اگر مهم‌ترین تمایز اعمال جراحی درمانی و زیبایی را در این بدانیم که هدف اصلی در اعمال جراحی درمانی، درمان یک بیماری و کمک به بیماران است اما هدف اصلی در اعمال جراحی زیبایی کسب درآمد بیشتر برای پزشکان است باید مسئولیت پزشکان که عملشان جنبه احسان دارد کم‌تر از زمانی باشد که اهداف غیر خیرخواهانه برای اعمال جراحی وجود دارد.

 

د) مشکلات تحقیق

 

در راه انجام این تحقیق مشکلات بسیاری وجود داشت چرا که در باب این موضوع تحقیقات محدودی صورت گرفته است. که همین امر دستیابی به منابع را برای انجام این تحقیق با مشکل مواجه می‌نمود همچنین به علت تازه تأسیس بودن رشته حقوق در دانشگاه شهید باهنر کرمان این دانشگاه از نظر منابع کتابخانه­ای بسیار ضعیف است. لازم به ذکر است که به علت تجمع منابع دانشگاهی و پایان­نامه­های حقوقی در تهران و فاصله زیاد کرمان تا تهران دستیابی به این منابع بسیار دشوار است و در بسیاری مواقع نیز با دانشجویان سایر دانشگاه‌ها در تهران همکاری لازم نمی‌شود که این خود بر مشکلات می‌افزاید.

 

در زمینه‌ی بررسی حمایت کیفری از سلامت عمومی که در قلمرو امور پزشکی صورت می‌گیرد از سویی به اعمال جراحی درمانی پرداخته می‌شود که هدفشان صرفاً درمان بیماری‌های جسمانی است، بیماری‌هایی که منجر به ایجاد ناراحتی‌ها و ناتوانی‌هایی در فعالیت‌های روزانه انسان می‌شوند. امروزه در اثر پیشرفت فرهنگ و رشد فکری بشر و نیز توسعه تمدن بشری، توجه به حقوق بیماران نیز از اهمیت بیشتری برخوردار گردیده است به گونه ای که سعی دولت‌ها در جوامع مختلف بر آن است که از این قشر آسیب پذیر حمایت بیشتری به عمل آورند. از قدیم‌الایام در مورد وظایف و مسئولیت‌های پزشک سخن رانده شده و در برابر سهل انگاری وی مجازات‌های سنگین در نظر گرفته شده است و در کتب دینی نیز بر حسب ضرورت به این مهم پرداخته شده است. به هر حال وجود قواعد و قوانینی در این زمینه در تمامی دوره‌ها نشانگر آن است که مسئولیت جزایی پزشکان که عهده دار یکی از مشاغل خطیر و بسیار حساس اجتماعی هستند مورد توجه قانون­گذار کیفری قرار داشته است، همچنین بایستی مبانی و محدوده‌ی تجویز اعمال جراحی درمانی مشخص شود که در این زمینه بهتر است نظریات فقها و حقوقدانان در کنار هم مورد بررسی قرار گیرد و به تحلیل مواد قانون مجازات اسلامی در زمینه اعمال جراحی پرداخته شود که قانون مجازات چه راهکاری در حمایت از حیات و تمامیت جسمانی در اعمال جراحی درمانی اتخاذ نموده است همچنین در صورت بروز صدمه ناشی از این اعمال جراحی از یک طرف مسئولیت با چه کسی است و این مسئولیت تا چه حدی است و آیا استثنائاتی هم دارد و از طرف دیگر چه شرایطی لازم است تا قانون به پزشک اجازه انجام عمل جراحی را بدهد و چه رویه ای عملاً در بیمارستان‌ها انجام می‌شود و آیا پزشکان موظف به ارائه اطلاعات در مورد اعمال خود و کسب اجازه از بیماران هستند و اگر این­گونه است چه فرایندی برای کسب این اجازه در بیمارستان‌ها باید طی شود و چه اطلاعاتی جهت کسب رضایت به درمان بایستی به بیمار داده شود چرا که میزان و محتوای اطلاعاتی که پزشک باید ارائه دهد بر اساس شرایط هر بیمار یکسان نخواهد بود. عواملی مانند پیچیدگی درمان، خطراتی که همراه با درمان‌های طبی و جراحی وجود دارد و خواسته های شخصی بیمار در این موضوع تأثیر گذار است. (فصل اول)

 

 از سوی دیگر به مقوله جراحی‌های زیبایی پرداخته می‌شود. امروزه تحولات فرهنگی موجب افزایش نگرانی افراد نسبت به وضعیت ظاهری خود و تقاضا جهت انجام اعمال جراحی زیبایی گردیده است همچنین تبلیغات گسترده و پیشرفت‌های اخیر در انواع تکنیک‌های اعمال جراحی زیبایی در این افزایش تقاضا موثر بوده است. در مداخله­های پزشکی به منظور اعمال جراحی زیبایی زمانی شکایت علیه پزشک در محاکم مطرح می‌شود که متقاضی اعمال جراحی زیبایی از نتیجه‌ی به دست آمده رضایت کامل ندارد یا آنکه این مداخلات پزشکی منجر به وقوع صدماتی به متقاضی این اعمال جراحی شده است همچنین با توجه به این‌که در این اعمال جراحی توجه به جنبه درمانی کمرنگ تر از اعمال جراحی دسته نخست می‌نماید و در بسیاری موارد برای دستیابی به زیبایی بیشتر انجام می‌شود بر حساسیت موضوع می‌افزاید البته ممکن است برای این اعمال جنبه های درمانی نیز ذکر گردد همچنین شایسته است تمایز اعمال جراحی زیبایی با جراحی‌های درمانی و علت اقبال روزافزون به این جراحی‌ها بررسی می‌شود و این‌که این جراحی‌ها چه خطراتی ممکن است داشته باشند همچنین بایستی نظریات فقهای اسلامی در زمینه‌ی اعمال جراحی زیبایی بررسی شود چرا که با وجود این‌که این اعمال از موارد مستحدثه در فقه اسلامی است و به علت آن‌که قوانین ایران نشأت گرفته از فقه اسلامی است لذا بایستی این موضوع ابتدا در فقه بررسی شود و در ادامه جراحی زیبایی از منظر حقوق مورد بررسی قرار می‌گیرد و شرایط لازم برای تجویز اعمال جراحی زیبایی بررسی می‌شود و در آخر نیز به این موضوع پرداخته می‌شود که چرا با وجود قوانین و آیین نامه‌ها در این زمینه باز هم آمار شکایت از پزشکانی که اقدام به انجام اعمال جراحی زیبایی می‌کنند این قدر بالاست و آیا در صورت بروز صدمات ناشی از اعمال جراحی زیبایی فقط باید پزشک جراح را مقصر دانست یا عوامل دیگری هم در بروز صدمات موثرند و آیا می­توان با اتخاذ راهکارهایی موثر، آسیب‌هایی که این قبیل اعمال جراحی به سلامت افراد می‌زند را کاهش داد. (فصل دوم)

 

        با بررسی قوانین جزایی موجود در زمینه امور پزشکی به ویژه اعمال جراحی می‌توان مشخص نمود که در صورت بروز هرگونه صدمه ناشی از اعمال جراحی آیا پزشک مسئول است و این مسئولیت تا چه میزان است و نظر فقه که عمده قوانین کیفری ما گرفته شده از آن است در این زمینه چه می­باشد. همچنین به مبحث رضایت بیمار پیش از درمان پرداخته خواهد شد و اینکه اخذ الزامی رضایت پیش از درمان در حمایت از حیات و تمامیت جسمانی تا چه حد مفید است و آیا رضایت بیمار و اولیای او پیش از اعمال جراحی به کلی پزشک را مبرا از مسئولیت می‌کند یا خیر و اخذ رضایت پیش از درمان چه نواقص و کمبودهایی دارد هم برای بیماران در جهت حمایت از حیات و تمامیت جسمانی آن‌ها و هم نسبت به پزشکان به عنوان خدمت گذاران به سلامت جامعه و چه راهکارهای مؤثرتر و عملی‌تری برای حمایت از هر دو گروه بیمار و پزشک در جهت تأمین هرچه بهتر سلامت عمومی جامعه می‌توان ارائه نمود.

 

    مبحث اول: مبانی اعمال جراحی درمانی

 

تمامیت جسمانی و سلامت انسان تحت تأثیر عوامل مختلفی ممکن است دچار خدشه شود و در نتیجه نیازمند خدمات پزشکی است که از جمله مهم‌ترین این خدمات پزشکی که بیشترین مداخله را در جسم انسان دارد اعمال جراحی است. پزشک در برابر بیمار تعهدات مختلفی دارد که برخی از آن‌ها صرفاً جنبه اخلاقی دارند اما اساسی­ترین تعهد پزشک در برابر بیمار، درمان و معالجه اوست. این تعهد پزشک دو جنبه دارد، در نتیجه مسئولیت پزشک نیز از دو جنبه قابل بررسی است:

 

الف- از یک سو پزشک متعهد است تلاش کند بیماری شخص را معالجه کرده تا بیمار بهبودی حاصل نماید. هرگاه به رغم تلاش پزشک، بیماری شخص درمان نشود، مسئولیت پزشک نسبت به عدم بهبودی بیمار مطرح می‌شود و پزشک ممکن است با وجود شرایطی مسئول باشد. این جنبه از مسئولیت پزشک کمتر مورد بحث است. مسئولیت پزشک در این مورد در تمام نظام‌های حقوقی جهان مبتنی بر تقصیر است، زیرا تعهد پزشک نسبت به درمان بیماری از نوع تعهد به وسیله است. در فقه اسلامی نیز پزشک جز در فرض ارتکاب تقصیر، مسئول عدم حصول نتیجه معالجه نیست.

 

ب- انجام هر عمل جراحی، هرچند ساده، ممکن است زیان‌های شدیدی برای بیمار به دنبال داشته باشد. مثل اینکه شخص برای انجام عمل، بیهوش شود و هیچ گاه به هوش نیاید. وقوع این نوع زیان‌ها به رغم پیشرفت علوم پزشکی بسیار متداول است. این به دلیل طبیعت اعمال جراحی است که با بدن انسان که از حساسیت زیادی برخوردار است، مرتبط است. بر این اساس پزشک متعهد است مراقبت نماید در جریان معالجه زیان جدیدی به بیمار وارد نشود. مسئولیت پزشک نسبت به این نوع زیان‌ها نیز مطرح است و هرگاه از مسئولیت پزشک به طور مطلق صحبت می‌شود منظور مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌هاست. به عبارتی منظور از ضمان طبیب که در فقه مطرح است، مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌های ناشی از اعمال پزشکی است. دو گروه فقها و حقوقدانان در زمینه چگونگی مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی استدلال‌هایی مطرح نموده‌اند که جای تأمل دارد. همچنین بایستی موضع اتخاذ شده در قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا معلوم شود که در حال حاضر چه برخوردی با این موضوع می‌شود.

 

گفتار اول: مبانی فقهی و حقوقی

 

 

 

در مورد مسئولیت پزشک و نوع تعهدی که پزشک در صورت بروز صدمه ناشی از فعل خویش بر عهده دارد نظریه­های متفاوتی مطرح شده است. گروهی از فقها بر این اعتقادند که تعهد پزشک نسبت به بیمار تعهد به نتیجه است و گروهی دیگر تعهد به نتیجه دانستن مسئولیت پزشک را زیاده‌روی می‌دانند و استدلال‌هایی بر رد این نظریه ارائه نموده­اند و اعتقاد به این دارند که تعهد پزشک تعهد به وسیله است. این اختلاف آراء در بین حقوقدانان نیز مطرح شده است و هر یک برای نظریه‌ی خود استدلال‌هایی آورده است. 

 

بند اول: اجتهاد فقهای اسلامی

 

گروهی از فقهای امامیه بر این عقیده‌اند که تعهدی که بر عهده‌ی پزشکان گذاشته شده تعهد به نتیجه بوده و برای مسئول شناختن پزشک اثبات تقصیر وی ضرورتی ندارد، در این مورد مدعی صرفاً باید وقوع ضرر و رابطه سببیت بین فعل پزشک و وقوع ضرر را ثابت نماید؛ به عبارتی فقهای امامیه پزشک را در قبال هر نوع خسارت جانی و مالی مسئول می‌دانند و بیان داشته­اند که «پزشک از مال خودش ضامن خسارتی است که در اثر معالجه او به جان و عضو بیمار وارد می‌آید؛ به این علت که تلف مستند به عمل اوست و خون انسان مسلمان هدر نمی‌رود، همچنین به دلیل اینکه قصد انجام عمل را داشته ولیکن قصد جنایت نداشته است، لذا عمل او شبیه به عمد است اگرچه مورد احتیاط را رعایت کرده و تلاش خود را در این جهت به کار برده باشد و بیمار هم اذن داده باشد».

 

بنابراین اصل مسئولیت پزشک است و شرط عدم مسئولیت برای اقدامات ضروری درمانی در نظر گرفته شده است. که به نظر می‌رسد این گروه از فقها به نوعی مسئولیت بدون خطا یا بدون تقصیر نسبت به صدمات ناشی از اعمال پزشکی نظر داشته‌اند. قانون مجازات اسلامی نیز به پیروی از عقاید فقهای امامیه همین حکم را در ماده 319 قانون مجازات اسلامی ذکر کرده است «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است». به عبارتی اصل بر مسئولیت پزشک است حتی اگر پیش از درمان نسبت به عوارض ناشی از اعمال پزشکی از بیمار یا ولی او رضایت بگیرد. این نظر پذیرفته شده دقیقاً بر خلاف نظر گروهی دیگر از فقهای شیعه است که با استناد به اصل برائت، پزشک را صرفاً در صورت تقصیر ضامن می‌دانند.

 

در نظر این فقیهان چون پزشک نمی‌تواند تعهدی مبنی بر بهبود بیمار به عنوان نتیجه بنماید، بر این اساس فقط تعهدی که بر عهده می‌گیرد این است که هر چه در توان دارد به کار بندد و نه بیشتر از آن و چنانچه پزشک مرتکب خطا یا تقصیری شود در این صورت ضامن خواهد بود، از جمله قائلین به این نظر ابن ادریس است همچنین در بین فقهای معاصر نیز برخی با این نظر موافق اند از جمله آیت الله العظمی نوری می فرمایند «در صورتی که بیمار یا ولی او به پزشکی که در کارش متخصص ودانا است اجازه معالجه دهد در صورت مرگ بیمار اگر پزشک کوتاهی نکرده باشد ضامن نیست». ابن ادریس در موردی که از قول ابن زهره در غنیه النزوع و محقق حلی در نکت النهایه، ادعای اجماع کرده‌اند و قائل به ضمان و مسئولیت بدون تقصیر پزشک شده‌اند، معتقد است که این اجماع مقید نیست و قیدی وجود ندارد که پزشک در فرض معالجه با اذن بیمار، ضامن است؛ بلکه به صورت مطلق نقل شده است که پزشک ضامن زیان ناشی از معالجه است. بر این اساس در فرضی که پزشک بدون رضایت بیمار اقدام به معالجه می‌کند، یقیناً ضامن عواقب ناشی از معالجه است و این مورد جزء موضوع اجماع است ولی در موردی که پزشک با رضایت بیمار به معالجه می‌پردازد، در شمول اجماع بر این مورد تردید وجود دارد. به اعتقاد وی و برخی از متأخرین، باید اجماع را بر موردی حمل نمود که پزشک بدون رضایت بیمار به معالجه او می‌پردازد. وی همچنین در ادامه این گونه نظر داده است که: «پزشک در صورت داشتن دانش پزشکی و به کار بردن کوشش لازم خود ضامن نیست، زیرا اصل، عدم ضمان است و با اذن بیمار، ضمان ساقط است و نیز طبابت عملی است که شرعاً جایز است و این کار ضمانی به دنبال خود ندارد».به عبارتی تعهد پزشک تعهد به وسیله است که با اثبات تقصیر پزشک، مسئولیت وی تحقق می‌یابد و بر طبق قواعد حقوق عمومی مسئولیت مدنی، بیمار و زیان دیده یا وارث او باید تقصیر پزشک را ثابت کنند تا پزشک ضامن خسارت شود، اما در پاسخ به نظر ابن ادریس، شهید ثانی این گونه استدلال نموده است که اصل برائت جزء اصول عملیه است و اصول عملیه از لحاظ قوه اثباتی، از دلیل شرعی در معنای خاص (کتاب، سنت، اجماع، عقل) ضعیف‌تر است. در فرض عدم وجود دلیل به منظور رفع شک و بلاتکلیفی به اصول عملیه رجوع می‌شود. بر این اساس حکمی که به وسیله اصول عملیه ثابت می‌شود حکم ظاهری نامیده می‌شود اما با وجود دلیل شرعی مجالی برای رجوع به اصول عملیه باقی نمی‌ماند. چنانکه مشهور است که «الاصل دلیل حیث لا دلیل». در مورد بحث چون دلیل شرعی بر ضمان پزشک وجود دارد که روایت و اجماع از جمله آن‌هاست، فرصت به اصل برائت نمی‌رسد. با وجود این دلایل، اشتغال ذمه پزشک نسبت به جبران صدماتی که به بیمار وارد می‌شود ثابت می‌گردد.

 

در پاسخ به دلیل دوم که اذن بیمار را موجب رفع ضمان پزشک و همانند اذن شخص در اتلاف مال دانسته است، گفته شده: اذن بیمار به انجام معالجه بوده نه اتلاف. بنابراین رضایت بیمار رافع مسئولیت پزشک نیست.

 

در خصوص دلیل سوم مبنی بر این‌که چون معالجه از نظر شرع مباح است، نباید ضمان آور باشد، استدلال شده که جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد و این دو ملازم یکدیگر نیستند. جواز و عدم جواز عمل، حکم تکلیفی و ضمان حکم وضعی است. ممکن است به لحاظ تکلیفی، عملی مباح اما از لحاظ وضعی، ضمان آور باشد. به عبارت دیگر جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد. چنانکه تنبیه بدنی کودک به منظور ادب و تربیت او مجاز است ولی هرگاه موجب ورود زیان به کودک گردد، ضامن است.

 

همچنین طرفداران نظریه ابن ادریس در رد استدلال مشهور مسئولیت بدون تقصیر پزشک که به این روایت منقول از امیرالمؤمنین استناد کرده‌اند که «من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.»  و به موجب آن معتقدند هرگاه پزشک، بیمار یا دام دیگری را معالجه کند، ضامن زیان ناشی از آن است مگر اینکه از ولی او برائت اخذ نماید، گفته‌اند: منظور از این روایت موردی است که بیمار محجور بوده و به عبارتی صلاحیت رضایت دادن را نداشته باشد که در این صورت باید از ولی او رضایت گرفته شود و الا در صورتی که بیمار عاقل و بالغ باشد و به انجام معالجه رضایت دهد، پزشک نیز از حدود اذن تجاوز نکند ضامن نیست. اما مخالفین این نظر چنین استدلال کرده‌اند که این روایت که بر مبنای آن پزشک جز در مورد اخذ برائت، ضامن زیان وارده بر بیمار است که ابن ادریس گفته منظور موردی است که بیمار محجور باشد، زیرا در این روایت صحبت از اخذ برائت از ولی است و تنها در چنین موردی است که وجود ولی مصداق پیدا می‌کند، باید گفت در اینجا منظور از واژه «ولی» معنای خاص آن نیست، بلکه منظور کسی است که بر دیه ولایت و سلطنت دارد و مطالبه یا عدم مطالبه دیه در اختیار اوست. در این معنا شخص بیمار را نیز دربر می‌گیرد، زیرا در فرضی که جنایت وارد بر عضو است و مجنی‌علیه فوت نمی‌کند، خود مجنی‌علیه باید دیه را مطالبه نماید و در فرض فوت او، مطالبه دیه در اختیار اولیای دم است بر این اساس نمی‌توان گفت منظور از روایت موردی است که بیمار محجور است.

الزام حقوقی پزشک در اخذ رضایت از بیمار، پیش از انجام معالجات، یکی از بارزترین نشانه های اصل (استقلال و خود مختاری) است . Autonomy

 

به عنوان یک قاعده ی کلی، معالجه ی پزشکی را تنها باید با رضایت بیمار واجد صلاحیت یا فردی که می تواند از جانب وی رضایت دهد یا در برخی موارد خاص، با مجوز دادگاه، انجام داد. (بینت، 1389).

 

رضایت باید دارای اوصاف و شرایطی باشد که تأمین کننده ی نظر قانونگذار در سقوط ضمان پزشک گردد؛ بنابر این رضایتی مؤثر است که علاوه بر قصد و اراده ی داوطلبانه ی بیماران، در نتیجه ی علم و اطلاع از کم و کیف درمان و پیامدهای آن، حاصل شده باشد؛ لذا باید گفت عنصر آگاهی، پیش شرط رضایت است و از آنجا که نحوه ی درمان، یک موضوع کاملاً تخصصی است، این وظیفه ی طرف آگاه (پزشک) است که اطلاعات لازم و مکفی را در اختیار بیماران قرار دهد. (پلومر،1387)

 

از سوی دیگر، به نظر می رسد که بر این قاعده ی کلی، استثنائاتی وارد است؛ بدین معنی که علیرغم اینکه وظیفه ی اخلاقی  پزشک، حقیقت گویی و اخذ رضایت آگاهانه از بیمار می باشد، اما در مقابل، مواردی نیز وجود دارد که بیان تمام حقایق به بیمار، نه تنها مفید نخواهد بود بلکه ممکن است باعث ورود خسارات زیانبار جسمی و یا روحی به بیمار شود و حتی در برخی موارد ممکن است بیمار را از ادامه ی پروسه ی درمان بازدارد که خود، نوعی آتانازی محسوب می شود.

 

در برخی موارد نیز شرایطی وجود دارد که اخذ رضایت آگاهانه از بیمار، با اینکه ضروری است، اما اساساً، امکان پذیر نیست. در واقع می توان گفت، وظیفه ی پزشک است که به صورت تفصیلی آگاهی های لازم را در اختیار بیمار قرار دهد (علم تفصیلی)، اما در شرایطی، ناگزیر است که به آگاه سازی اجمالی بیمار، بسنده کند (علم اجمالی). به همین جهت به نظر می رسد که مصلحت اندیشی، اقتضاء می کند که یک پزشک متعهد، در هر مورد، تصمیم متناسب با آن مورد، اتخاذ کند و نیز به نظر می رسد که قاعده ی کلی فوق الذکر، در همه ی موارد و  بلا استثناء، قابل اعمال نباشد.

 

“با وجودیکه کارشناسان بهداشتی، عموماً موظف هستند تا خطرات مهمی را که با درمان، در ارتباط است فاش نمایند و به سؤالات بیماران، صادقانه پاسخ دهند، این وظیفه، چیزی را شامل می شود که به آن “مصونیت درمانی” می گویند. این بدین معنی است که خودداری از ارائه ی اطلاعات در شرایطی موجه است که کارشناس بهداشتی، بر پایه ی دلایل معقول، به این نتیجه برسد که سلامت بیمار، هم از نظر جسمی و هم از نظر روحی، ممکن است در نتیجه ی این اطلاعات، دچار آسیب جدی گردد.” (بینت، 1388، 65) .

 

با توجه به مطالب فوق، ما در این تحقیق در صدد پاسخگویی به این سؤالات هستیم که مبنای رضایت آگاهانه چیست؟  قلمرو و شرایط  رضایت آگاهانه ی مؤثر وحدود و قلمرو آگاهی بیمار چیست؟ در واقع چه اطلاعاتی را باید به بیمار داد و ارائه ی چه اطلاعاتی، ضروری نیست و گاه، حتی ممنوع است؟ آیا با قبول قاعده ی کلی اخذ رضایت آگاهانه، می توان قائل به استثناء بود؟ موارد استثنائی که آگاه سازی بیمار جهت اخذ رضایت، به دلیل تعارض با مصلحت بیمار، منتفی است، وجود دارد یا خیر؟ آیا مواردی وجود دارد که آگاه سازی پیش از اعلام رضایت، ضروری باشد اما امکان پذیر نباشد؟ مواردی وجود دارد که ارائه ی آگاهی اجمالی، برای اخذ رضایت،کافی باشد؟

 

ب ـ اهمیت و ضرورت تحقیق:

 

1ـ اهمیت و ضرورت تحقیق از لحاظ نظری:

 

ضرورت اخذ رضایت آگاهانه از بیمار، مبتنی بر اصل اخلاقی استقلال انسان می باشد . هر انسانی، به خودی خود، موجودی مستقل است و می تواند برای سرنوشت خویش اتخاذ تصمیم نماید. این اصل، به خصوص در فلسفه ی کانت اهمیت ویژه ای دارد. بر مبنای فلسفه ی کانت، هر انسانی یک غایت است، پس نمی توان از او استفاده ی ابزاری کرد.

 

از آنجا که فرض بر این است که انسان باید آزادانه، در مورد سرنوشت خویش تصمیم بگیرد، اصولاً، پزشکان نیز، در امور درمانی، از نظر اخلاقی، موظف هستند آگاهی های لازم را برای اتخاذ تصمیم، در اختیار بیماران خود قرار دهند و در نتیجه، مسأله ی درمان، اصولاً، باید مبتنی بر رضایت آگاهانه ی فرد باشد. لذا تحقیق در خصوص اصل آگاه سازی بیماران پیش از هر اقدامی، از ضروریات غیر قابل اجتناب به نظر می رسد.

 

2ـ اهمیت و ضرورت تحقیق از لحاظ عملی:

 

با وجود اینکه پزشکان از نظر اخلاقی، مکلف هستند راه تصمیم گیری آگاهانه را برای فرد هموار سازند، اما در مسایل پزشکی، به دلیل حساسیت، پیچیدگی و تخصصی بودن آنها، در عمل، نمی توان یک قاعده ی کلی را بر تمام مصادیق، اعمال کرد. یک پزشک متعهد، بایستی با مصلحت اندیشی و درک شرایط و مقتضیات بیماران، در خصوص هر یک از آنها، تصمیمی متناسب اتخاذ نماید .

 

در این زمینه لازم است معذوریت ها نیز در نظر گرفته شود. به عنوان مثال مصادیقی وجود دارد که پزشک ملزم به اخذ رضایت آگاهانه است، اما در شرایطی قرار دارد که اساساً، امکان اخذ رضایت آگاهانه، وجود ندارد و از طرفی تعهد حرفه ای وی ایجاب می کند که به وظایف خود عمل کند. یا مصادیقی وجود دارد که دادن آگاهی های لازم به بیمار برای اخذ رضایت از وی، با مصلحت بیمار تناقض پیدا می کند در حالیکه  تعهد حرفه ای پزشک ایجاب می کند که وی در اینجا، از حقیقت گویی، که خود، از وظایف اخلاقی پزشک است، اجتناب کند و موارد بیشمار دیگر از این قبیل.

 

وجود این مسائل و مشکلات ناشی از آن، در عمل، اقتضاء می کند که  قلمرو  اختیارات پزشک و بیمار مشخص شود.

 

 

از این رو کاوش در حدود و ثغور این دو مفهوم؛ یعنی از یک سو، تعهد حرفه ای پزشک و پایبندی وی به سوگندی که یاد کرده است و از سوی دیگر، اصل خود مختاری بیمار و در نتیجه، حق  قبول یا رد درمان و تعیین مرزهای آنها، در قلمرو اخلاق پزشکی، از ضروریات غیر قابل اجتناب به نظر می رسد .

 

از آنجا که در این زمینه، از این جنبه،  تا کنون تحقیق و تبیینی به طور خاص، انجام نشده است، امید است این تحقیق گامی ابتدایی، در جهت تبیین مفهوم و قلمرو رضایت آگاهانه و حدود استثنائات آن، از لحاظ نظری و عملی، باشد.

 

ج ـ هدف های تحقیق :

 

1- هدف کلی:

 

تبیین نظریه ی رضایت آگاهانه در حقوق پزشکی .

 

2- اهداف جزئی:

 

1-2- تشریح مبانی التزام پزشک به اخذ رضایت بیمار .

 

2-2- تحلیل شرایط رضایت آگاهانه ی مؤثر .

 

3-2- تبیین استثنائات وارد بر اصل اخذ رضایت آگاهانه .

 

4-2- توصیف حدود و قلمرو آگاهی های بیمار .

 

د ـ فرضیه ها  یا سؤال های تحقیق :

 

1- سوال کلی:

 

مفهوم نظریه ی رضایت آگاهانه چیست؟ مبانی،شرائط و قلمرو آن کدام اند؟

 

2- سوالات جزئی:

 

1-2- مبانی التزام پزشک به اخذ رضایت آگاهانه از بیمار چیست ؟

 

2-2- شرایط رضایت آگاهانه ی  مؤثر چیست ؟

 

3-2- آیا بر اصل اخذ رضایت، استثنائاتی وارد است ؟

 

4-2- حدود (قلمرو) آگاهی بیمار چیست ؟

 

ه ـ مبانی نظری:

 

شأن انسانی، منشأ اصل استقلال فردی یا خود مختاری ((Autonomy است. هر یک از ابناء بشر بنا به انسان بودن، محق هستندکه به شرافت انسانی شان، احترام گذاشته شود و آنچنان که کانت قائل است؛ به‌عنوان هدف غایی در نظر گرفته شوند و از استفاده ابزاری از ایشان پرهیز شود. (اصغری، 1387).

 

مبنای رضایت آگاهانه، اصل خود مختاری یا استقلال فردی (Autonomy ) می باشد. اتونومی یکی از اصول اخلاق زیستی است. براساس اصل استقلال فردی، هر فرد واجد صلاحیت تصمیم‌گیری، حق دارد، خود، در مورد  مسائل شخصی اش، تصمیم‌گیری کند. در قلمرو اخلاق پزشکی نیز، مبنای کسب رضایت آگاهانه از بیماران در پروسه ی درمان، اصل خود مختاری می باشد.

 

از لحاظ حقوقی، شاید بتوان از  قاعده ی فقهی تسلیط به عنوان مبنای اخذ رضایت آگاهانه از بیمار استفاده کرد. لیکن این   قاعده ی فقهی، صرفاً در خصوص اموال پذیرفته شده است و تسلط انسان بر جسم خود، در مقایسه با اموالش، از لحاظ فقهی، بسیار محدود می باشد! مبنای دیگری که به ذهن متبادر می شود، قاعده ی فقهی احترام است؛ بدین صورت که جسم و روان  هر انسانی، بما هو انسان، محترم است و هیچکس، غیر از خود او، حق تصمیم گیری ندارد.

 

در خصوص پیشینه ی تحقیق ، شایان ذکر است در خصوص مباحث حقوق پزشکی، تحقیقات زیادی انجام نشده  است. طبق بررسی های انجام شده، صرفاً چند مقاله ی ثبت شده در مرکز اسناد ایران، مرتبط با مو ضوع، مشاهده می شود اما در خصوص رضایت آگاهانه در قلمرو حقوق پزشکی، از این جنبه، بصورت خاص و مجزا، پایان نامه، تحقیق، تفسیر و تبیینی، صورت نگرفته است؛ بنابراین شاید بتوان گفت تحقیق حاضر، در نوع خود، از اولین گام ها می باشد.

 

و ـ پیشینه تحقیق:

 

“قوانین حقوقی در کسب رضایت نامه از بیمار”، فرحناز بروزی شاد.

 

“بررسی علل رضایت و نارضایتی بیمار از پزشک”، زالی.

 

“ضرورت آگاهی، شناخت و رضایت در در مان بیمار نابارور”، میر قاسم جعفر زاده.

 

“رضایت بیمار و نقش آن در منابع محدود بیمارستانی”، بهرام دلگشایی.

 

“کیفیت اخذ رضایت آگاهانه در بیماران بستری تحت عمل جراحی”، مجله ی حقوق پزشکی، پاییز 1387، شماره ی 51.

 

ز ـ ابزارها، شیوه ی انجام و مشکلات تحقیق:

 

1. ابزارهای تحقیق: شامل فیش برداری از کتب، مقالات و پایان نامه ها می باشد.

 

1. شیوه ی انجام تحقیق: با توجه به تعاریف مربوط به شیوه های انجام تحقیق، به نظر می رسد شیوه ی انجام این تحقیق، به روش تحلیلی ـ توصیفی است.

 

1. مشکلات تحقیق: از جمله مشکلات نگارش این تحقیق عدم کفایت منابع فارسی و صعوبت دسترسی به منابع لاتین و عربی بوده است.

چیزی که برای یک شرکت هواپیمایی در هنگام بروز سانحه از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است‏، تصفیه خسارات وارد به مسافران در اسرع وقت، به منظور جلوگیری از ایجاد حساسیت‌های اجتماعی، تصفیه خسارت با اشخاص ثالث و جوابگویی به افراد ثالث و زیان‌دیده و در نهایت جبران خسارت وارد به هواپیما به‌ منظور عملیاتی ساختن هرچه سریع‌تر هواپیما و یا تامین هواپیمای جدید برای پاسخگویی به نیازهای شرکت هواپیمایی است.

در زمینه مقررات حاکم بر مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی قوانین پراکنده‌ای وجود دارند که در حقوق داخلی قوانینی مثل قانون

 مدنی، قانون تجارت، قـانـون تعیـین حـدود مـسئولیت شرکتهای هواپیمایی ایران، قانون مسئولیت مدنی، قانون مجازات اسلامی و در زمینه‌ی بین المللی کنوانسیون ورشو و پروتکل لاهه می‌باشند که این امر موجب دشواری تعیین قانون حاکم در حالات متعدد خواهد شد که ایجاب می‌کند راهکاری برای حل این تعارض ارائه شود.

 

بنابراین نمی‌توان با قوانین و مقررات داخلی هر کشوری، مسائل پیچیده مسئولیت متصدی را در سطح بین‌المللی بررسی نمود، بلکه نیاز به مطالعات دقیق و کارشناسانه دارد. به خصوص اینکه قواعد و مقررات بین‌المللی در مورد مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی در مورد مسافر با تغییراتی روبه‌رو شده است و همین امر باعث گردیده رساله‌ای با مطالعه شیوه جبران خسارات وارده به مسافران در حقوق داخلی و کنوانسیون های بین‌المللی مورد تدوین قرار گیرد.

 

 

 

سؤالات تحقیق

 

در این پژوهش به سوالات متعددی در زمینه‌ی مسئولیت متصدی حمل هوایی پاسخ داده شده لکن در ذیل می‌توان به برخی اشاره نمود:

 

-شیوه‏ی جبران خسارات وارده بر مسافران در سوانح هوایی در حقوق ایران وکنوانسیون‌های بین‏المللی چگونه است؟

 

-مسافر در حمل و نفل هوایی به چه کسی اطلاق می‌شود؟

 

-محدوده مسئولیت متصدی حمل ونقل هوایی به چه اندازه است؟ آیا فقط خسارات مادی را شامل می‌شود یا خسارات معنوی را در بر می‌گیرد؟

 

-خسارت مازاد بر دیه در سوانح هوایی با توجه به مقررات حاکم در حقوق ایران بر چه مبنایی قابل مطالبه است؟

 

 

 

اهمیت و ضرورت تحقیق

 

در این پژوهش تلاش می‌شود تا رویه قوانین متعددی که در حقوق داخلی و مقررات بین‌المللی وجود دارد را درباره سوانح هوایی مورد بررسی قرار داده و نتیجه گیری نماییم که:

 

در قوانین موجود مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی از چه مبنایی برخوردار است و آثار حقوقی مترتب بر این امر چیست؟

 

 از سوی دیگرتعارضی که بین قوانین موجود درباره محدوده این مسئولیت وجود دارد چگونه قابل حل است؟ و در فروض متعدد کدام قانون قابل اعمال است؟

 

در نهایت این که آیا خسارت مازاد بر دیه در حقوق داخلی قابل مطالبه است یا خیر؟ بررسی این مسایل می‌تواند از جهت نظری در آثار حقوقی مفید واقع شود.

 

تبیین خسارات ناشی از سوانح هوایی به لحاظ عملی، از آن جایی اهمیت پیدا می‌کند که: هواپیما نیز مانند هر وسیله حمل و نقلی دارای آسیب پذیری و در معرض حوادث انسانی و طبیعی مختلف قرار دارد. سوانح هواپیمایی یا ناشی از علل و عوامل عمومی یا منبعث از شرایط خاص این وسیله پرنده است. مطالعات حوادث هواپیمایی نشان می‌دهد این وسیله نیز مانند اتومبیل، کشتی و قطار به طور نسبی در معرض حادثه قرار دارد. اما میزان و صدمات آن در انطباق با امنیت پرواز و احساس ایمنی پرواز در اکثر کشورهای دنیا در سطح قابل قبولی قرار دارد به گونه‌ای که این وسیله در تحلیل نهایی به نسبت سایر وسایل حمل و نقل ایمن تر تلقی می‌شود.

 

از سوی دیگر نظرات شورای نگهبان مبنی بر عدم شمول کنوانسیون ورشو و پروتکل لاهه در پروازهای داخلی مسافران ایرانی، در عمل اعمال مقررات مندرج در این کنوانسیون را برای مسافران ایرانی در پروازهای داخلی با مشکل مواجه ساخته است، که برخی از مسائل حقوقی ناشی از سوانح هوایی در حقوق که ضامن احقاق حقوق مسافران هواپیماست را بررسی می‌کنیم.

 

 

 

اهداف تحقیق

 

هدف هر پژوهشی به طور کلی می‌تواند بررسی دقیق و تخصصی موضوع باشد. در اینجا صرفا به مهترین اهداف تحقیقی نوشتار حاضر اشاره می‌شود:

 

– تبیین شیوه‏ی جبران خسارات وارده بر مسافران در سوانح هوایی در حقوق ایران وکنوانسیون‌های بین‏المللی.

 

– تبیین محدوده مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی.

 

– شناخت قانون حاکم و قابل اجرا و نیز دادگاه صالح در زمینه مسئولیت حمل و نقل هوایی.

 

– تحلیل قابلیت یا عدم قابلیت مطالبه خسارت مازاد بر دیه در حقوق داخلی.

 

روش تحقیق

 

روش تحقیق، کتابخانه‌ای و با گردآوری اطلاعات، ضمن مراجعه به کتب و مقالات و نشریات فارسی و خارجی مربوط به پژوهش و نگرش به منابع، قوانین و مقررات و کنوانسیون‌های بین‌المللی با استفاده از نظریات و داده‌های جمع آوری شده در پایان نامه و با تجزیه و تحلیل عقلی و استدلالی صورت پذیرفته است.

 

 

 

ساختار تحقیق

 

نوشتار حاضر در دو فصل بیان گردیده که در فصل اول تحت عنوان کلیات در دو مبحث مفاهیم و تاریخچه حمل و نقل هوایی اشاره شده است. و فصل دوم تحت عنوان مسئولیت متصدیان حمل ونقل هوایی در برابر مسافران در دو مبحث مبانی مسئولیت متصدیان حمل و نقل هوایی و همچنین شیوه جبران خسارت در سوانح هوایی پرداخته شده است.

هر رابطه حقوقی‌که حداقل دو اراده در ایجاد و شکل‌گیری آن نقش دارند، ممکن است که زمانی ایجاد‌کنندگان آن قادر به ادامه آن رابطه حقوقی نباشند؛ به همین دلیل در قوانین کشورهای مختلف برای هر رابطه حقوقی که شرایط تشکیل و ایجاد آن مطرح گردیده، راه هایی نیز به منظور خاتمه آن پیش بینی شده است و عقد نکاح نیز از این امر مستثنی نیست.

 

 به موجب عقد نکاح رابطه ای حقوقی بین زن و مرد پدید می آید و به دنبال آن، حقوق و تکالیف زوجین بر اساس عدالت تبیین می شود. قانون گذار علاوه بر پیش بینی شرایطی که برای تشکیل و انعقاد عقد نکاح لازم است، شیوه هایی نیز جهت خاتمه آن (فسخ و طلاق) پیش بینی کرده است.

 

طلاق در اکثر نظام های حقوقی جهان پذیرفته شده و از جمله مسائل حقوقی بغرنج در جامعه است که متأسفانه در حال حاضر بخش قابل توجهی از دعاوی مطروحه در محاکم خانواده را تشکیل می دهد.

 

در حقوق اسلام هرچند طلاق امری مذموم تلقی شده و مطابق روایات اسلامی از مبغوض ترین حلال ها شمرده می شود؛ اما به عنوان راه حلی نهایی برای زندگی زناشویی ای که دچار بحران گردیده، پذیرفته شده است تا آرامش روحی و فکری طرفین ازدواج تأمین گردد. روند قانون گذاری در خصوص طلاق گویای آن است که روز به روز بر تشریفات شکلی آن افزوده می شود؛ مثل مراجعه مرد به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش، تا شاید طولانی شدن روند طلاق منجر به از بین رفتن کدورت ها و در نتیجه حفظ و تثبیت نهاد خانواده گردد؛ زیرا خانواده از نظر اسلام یک واحد زنده است و اسلام کوشش می کند این موجود به حیات خود ادامه دهد.

 

طبق قوانین موضوعه و معمول فعلی و با توجه به آیه های قرآن کریم در مورد طلاق و با توجه به تعبیر« و إذا طلقتم النساء» که به دفعات خطاب به مردان به کار رفته یا تعبیر مطلقات که مکرر برای زنان آمده و نیز حدیث نبوی «الطَّلاقُ بِیَدِ مَن اَخَذَ بِالسّاقِ» علی الاصول اختیار طلاق در دست مرد است، یعنی مرد هر وقت که بخواهد می تواند اقدام به طلاق دادن زن خود نماید.

 

در قانون مدنی ماده 1133 به اختیار مردان در امر طلاق مربوط می شود که در مواردی باعث می شود، طلاق‌های ناجوانمردانه ای از سوی بعضی از مردان صورت گیرد و در پی آن، زنی‌که هرگز باور نمی‌کرده، روزی آشیانه اش را از او بگیرند، با گرفتن یک گواهی و رفتن به محضر طلاق، او را از سرپناه خود می‌رانند.

 

در سابقه تاریخی قانون مدنی و قانون ازدواج، در مورد لزوم مراجعه مرد به دادگاه، جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش مقرراتی وجود نداشت. اولین قانونی که برای رجوع به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش مقرراتی را در برداشت، قانون حمایت خانواده، مصوب 1346 بود.

 

این که چرا در اسلام اختیار طلاق به دست مرد داده شده است، چنین استدلال می شود:

 

1- زنان در احساسات خود قوی تر و عاطفی تر از مردان هستند و زودتر تحت تأثیر قرار می گیرند؛ بنابراین اگر حق طلاق به آنها داده شود، ممکن است از روی احساسات مبادرت به تصمیمات آنی و  نسنجیده، در از هم گسیختن زندگی زناشویی نمایند.

 

2- طلاق، پیامدهای مالی از قبیل پرداخت مهریه و نفقه در زمان عده برای مرد دارد و موجب می شود که او در مورد طلاق، بیشتر بیندیشد و بر حفظ علقه زوجیت علاقه مند تر باشد ولی زن که در اثر طلاق زیان مالی نمی بیند، طبعاً چنین عاقبت اندیشی ندارد و ممکن است زود تصمیم گیری نماید.

 

3- اگر شعله محبت از ناحیه مرد خاموش شود، آن ازدواج از نظر طبیعی مرده است؛ زیرا مکانیسم طبیعی ازدواج که اسلام، قوانین خود را بر ‌اساس آن وضع کرده، این است که زن در منظومه خانوادگی، محبوب و محترم باشد. بنابراین اگر زن به هر علت از این جایگاه بلند خود سقوط کند و شعله محبت و علاقه مرد نسبت به او خاموش شود، پایه و رکن خانواده خراب می شود؛ یعنی یک اجتماع طبیعی به حکم طبیعت از هم می پاشد. طبیعت، کلید فسخ طبیعی ازدواج را به دست مرد قرار داده است؛ یعنی این مرد است که با بی علاقگی و بی وفایی خود نسبت به زن، او را نیز سرد و بی علاقه می کند و اسلام نیز متابعت از قانون طبیعت نموده است.

 

در مباحث مربوط به حقوق زن، مسأله حق طلاق برای زنان، یکی از پرسش های اساسی است.

 

در مواردی که مردی از ادای وظایف خود، خودداری کند و ادامه زندگی مشترک برای زن تحمل ناپذیر باشد و مرد از طلاق زنی که امید سازش و زندگی مشترک میان آنها وجود ندارد، امتناع می ورزد؛ آیا زن در چنین شرایطی باید ظلم را تحمل کند و محکوم به سوختن و ساختن باشد یا راه هایی برای رهایی او در نظر گرفته شده است؟

 

در پاسخ باید گفت: طلاق حق طبیعی مرد است و تا زمانی که روابط او با زن جریان طبیعی خود را طی کند؛ یعنی از او به خوبی نگهداری نموده و حقوقش را ادا نماید و اگر نمی خواهد زندگی مشترک را با او ادامه دهد، به خوبی و نیکی او را طلاق دهد، زن نمی تواند درخواست طلاق نماید؛ اما اگر روابط زوجین جریان طبیعی خود را طی نکند و شوهر طلاق را نپذیرفته و از این حق قانونی در شرایطی که ادامه زندگی مشترک برای زن غیر قابل تحمل می باشد سوءاستفاده نماید؛ به دلیل نقش محوری زن در خانواده و ایفای هرچه بهتر این نقش در کانون خانواده،

 حمایت و توجه ویژه از سوی قانون گذار احساس می شود و در راستای حمایت از زنان در این زمینه، مواردی در فقه و قانون مدنی وجود دارد که زن می تواند از محکمه درخواست طلاق کند؛ دادگاه نیز با احراز شرایط و علی رغم میل شوهر و مطابق با قاعده « الحاکم ولی الممتنع » زن را طلاق خواهد داد که این گونه طلاق را « طلاق قضایی » می نامند.

 

طلاق قضایی در قوانین کشورهای مختلفی پذیرفته شده است. در برخی از قوانین جهان، اختیار طلاق مطلقاً در دست قاضی است و محکمه می تواند به طلاق و انحلال زوجیت رأی بدهد. از نظر این قوانین، تمام طلاق ها، طلاق قضایی است.

 

با توجه به این که مرد نیز مانند زن برای طلاق باید به دادگاه مراجعه کند و جهت طلاق دادن زن خود، از دادگاه گواهی عدم امکان سازش مطالبه نماید، آیا در قانون ما نیز همه طلاق ها، طلاق قضایی محسوب می‌شوند؟

 

طلاق به درخواست زن یکی از موجبات طلاق در قانون مدنی است که زوجه مجاز به تقدیم دادخواست طلاق به طور یک جانبه به دادگاه است.

 

مواردی که زن می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید، در ماده 1029 قانون مدنی و تبصره ماده 1133 قانون مدنی پیش بینی شده است. حال آیا تمامی آراء طلاقی که به درخواست زوجه، صادر می شود، طلاق حاکم (قضایی) است؟

 

آن چه در بحث طلاق قضایی از اهمیت ویژه ای برخوردار است، بحث ماهیت آن است؛ یعنی آیا این نوع طلاق، رجعی محسوب می شود یا بائن؟

 

در زمینه تعیین ماهیت این نوع طلاق، فقط ماهیت طلاق موضوع ماده 1029 قانون مدنی در قانون آمده‌ است و در مورد ماهیت سایر موارد طلاق قضایی، در قانون مدنی و سایر قوانین مربوط، ماده ای وجود ندارد. هر چند ماهیت طلاق قضایی موضوعی مهم به نظر می رسد؛ اما در این زمینه، بین فقها و حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و بسیاری از فقها و حقوق دانان به صورت اجمالی و گذرا به آن پرداخته اند.

 

برخی با اعتقاد به این که اصل در طلاق، بر رجعی بودن است و موارد طلاق بائن در قانون مدنی احصا شده است و طلاق قضایی جزء اقسام طلاق بائن ذکر نشده است، طلاق قضایی را رجعی می دانند.‌گروه دیگری ماهیت این نوع طلاق را بائن می دانند؛ به دلیل این که رجعی دانستن آن، نقض غرض است و حکم حاکم به طلاق، علی رغم میل شوهر، جهت حمایت از زنی که در زندگی دچار عسر و حرج گردیده، با رجوع مرد بی اثر خواهد شد.

 

برخی حقوق دانان به دلیل ایرادات وارد بر نظریه رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی، معتقدند که رجوع شوهر را می توان مشروط به رفع علت ایجاد کننده طلاق کرد؛ اما باید توجه داشت که در قانون ما طلاق رجعی مشروط یا بائن مشروط وجود ندارد. همچنین در زمینه تعیین ماهیت، دادن اختیار به قضات، به مصلحت نمی باشد.

 

برخی محاکم نیز جهت جلوگیری از رجوع مرد، طلاق قضایی را نوعی طلاق خلع می دانند و مرد، زمانی حق رجوع ندارد که مالی از طرف زوجه به او داده شود؛ اما این رویه خلاف انصاف است. همچنین طلاق قضایی منطبق با تعریف طلاق خلع در قانون نمی باشد و با آن تفاوت دارد.

 

با توجه به اهمیت تعیین نوع طلاق قضایی از جنبه های گوناگون و بخصوص آثار شرعی، حقوقی و اجتماعی آن و اختلاف فقها و حقوق دانان در این زمینه، بررسی آن از جنبه های فقهی و حقوقی ضروری به نظر می‌رسد.

بر اساس جست و جوهای صورت گرفته، گویا بحث جامع و مفصلی در زمینه طلاق قضایی وجود ندارد. اکثر نویسندگان حقوقی در مبحث مربوط به طلاق، اشاره مختصری به طلاق قضایی داشته اند. برخی نیز فقط از شرایط تحقق این نوع طلاق سخن گفته و به بحث ماهیت این نوع طلاق‌که از موضوعات مهم و مورد اختلاف است، نپرداخته اند. مقالاتی نیز با موضوع طلاق قضایی یا طلاق حاکم در مجلات علمی به چاپ رسیده است؛ اما این مقالات نیز آن طور که باید به همه جنبه های طلاق قضایی اشاره نکرده است.

 

آن چه موضوع این پژوهش را تشکیل می دهد، اثبات طلاق قضایی و تحلیل و بررسی موارد و ماهیت آن است؛ بدین منظور مطالب این نوشتار به سه فصل جداگانه تقسیم می شوند:

 

 در فصل اول به سابقه فقهی و حقوقی طلاق قضایی اشاره شده است. در این فصل، ادله عقلی و نقلی مرتبط با اثبات حق درخواست طلاق برای زن در مواردی خاص و همچنین سیر تحولات قانون گذاری در این زمینه، آمده‌ است.

 

فصل دوم به شیوه های طلاق در دادگاه و شرایط تحقق طلاق قضایی اختصاص یافته است و از آن جا که طلاق قضایی، راه سوءاستفاده های احتمالی مرد را سد می کند، بنابراین سعی شده است با تفصیل بیشتری به موارد اعمال این حق پرداخته شود.

 

در فصل سوم به ماهیت طلاق قضایی پرداخته شده است. در این فصل آراء فقها و حقوق دانان مورد بررسی قرار گرفته و نظریات مختلفی که در این زمینه وجود دارد، ذکر گردیده است و تلاش شده است که با بررسی دلایل و ایرادات مرتبط با هر دیدگاه، به نظری راه گشا و کاربردی دست یابیم.

 

این پژوهش جستاری کوتاه در میان کنکاش های انجام شده از سوی حقوق دانان و فقیهان متقدم و متأخر که هریک از زاویه دید خاص خود این موضوع را بررسی کرده اند، خواهد بود.