تعدیل های قراردادهای امتیازی

۱-۶-۲-۱-۲ تعدیل اول: افزایش سهم منافع کشورهای میزبان

افزایش حقوق دولت میزبان در قراردادهای امتیازی، گاه به صورت مستقیم و مؤثر، ناظر به حقوق مالی دولت میزبان است. برای مثال می توان به افزایش “حق مالکانه” اشاره کرد که دولت میزبان از سهمی بیشتر از نفت استخراجی بهره می برد. هم چنین با تحقق عناوین جدید مانند اجاره محل، پرداخت مالیات و پرداخت بخشی از سود ناشی از فعالیت به دولت میزبان به عنوان حق مشارکت، سعی در تأمین منافع مالی دولت میزبان تلاش می شود.[۱]

هم چنین، در کنار این مفهوم کاملاً مالی و اقتصادی، شرکت سرمایه گذار خارجی تکالیف بیشتر در زمینه عملیات اکتشافی و استخراجی به عهده می گیرد. برای مثال، شرکت نفتی خراجی مکلف است نسبت به رها کردن بخشی از منطقه اکتشافی که موفق به کشف نفت در زمان معین در آن نگردیده[۲] می باشد. در واقع، تقلیل دوران اکتشاف و دوران مربوط به توسعه و استخراج و غیره نیز، سبب شده که منافع مالی دولت میزبان در کنار منافع مای شرکت های سرمایه گذار خارجی تأمین گردد.

۲-۶-۲-۱-۲ تعدیل دوم: مداخله دولت میزبان در عملیات اکتشافی و استخراجی

روش دیگر برای حفظ حقوق دولت میزبان همانا مداخله بیش از پیش دولت در اداره عملیات اکتشافی، توسعه و استخراج است. در بدو امر، دولت میزبان از طریق مداخله بسیار محدود نمایندگان خود در قراردادهای اکتشافی و استخراجی، مداخله مدیریتی خود را در این گونه قراردادها آغاز کرد، معهذا در طول زمان این نوع مداخله دولت در مدیریت عملیات اکتشاف و استخراج افزایش می یافت. امروزه با تشکیل “کمیته های مدیریتی” (management committee) در قراردادهای نفتی، مداخله دولت در عملیات اکتشافی و استخراجی به طور مؤثر تحقق می یابد.[۳]

۳-۶-۲-۱-۲ تعدیل سوم: مشارکت در محصولات اکتشافی

صرف نظر از جنبه های مالی و اداری فوق الذکر، مداخله دولت در عملیات استخراج و مشارکت دولت در سهم محصولات استخراجی نیز راه کار سومی برای حفظ منافع ملی دولت میزبان می باشد. این نحو مداخله دولت، سبب می گردد که دولت نقشی مؤثرند در تولید و کنترل منابع زیر زمینی داشته و به هیمن اعتبار امروزه در بعضی از قراردادهای امتیازی با تشکیل شرکت مشترک به عنوان شرکت عملیاتی، دولت حداکثر مداخله و مشارکت را در عملیات تولید اعمال می کند.

نباید فراموش کرد که عنصر اساسی در تمام قراردادهای نفتی، همانا وصول به نتیجه مشترک یعنی تأمین منافع ملی طرفیت قرارداد است. هدف از تمامی شروط قراردادی، قطع نظر از شکل و روش تدوین قراردادهای نفتی، رسیدن به یک هدف واحد است که این هدف واحد چیزی جز تقسیم منافع، مشارکت در اداره و مدیریت و تقسیم منصفانه سود ناشی از فعالیت بین دو طرف، شرکت خارجی و دولت میزبان نیست. به هر حال، قراردادهای امتیازی سنتی، نمونه اعلای قراردادهای مغابنه ای که در آن مالکیت به شرکت خارجی تعلق دارد، از لحاظ تاریخی، شروعی برای عملیات اکتشافی و استخراجی بسیاری از منابع نفت و گاز در جهان بوده است. امروزه شاهد این مهم هستیم که در نوع جدید از قراردادهای امتیازی، منافع دولت میزبان از طریق تقسیم منافع، مشارکت در اداره و مدیریت و تقسیم منصفانه سود ناشی از فعالیت تأمین می گردد.

۲ -فرهاد ایرانپور ،مبانی عمومی قرارداهای نفتی، فصلنامه مجله حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران  ،(۱۳۸۶) دوره ۳۸،ش ۱،ص ۸۰

۳-Relinquishment  توضیح آن که با رها سازی هر بخشی از محل عملیات، دولت میزبان می تواند نسبت به انعقاد قرارداد با سایر اشخاص در خصوص انجام عملیات اکتشاف وتوسعه جدید اقدام کند.

۱-فرانک ربیعی، حقوق قراردادهای نفتی، انتشارات بهنامی، (۱۳۸۱)،ص ۱۸۳-۱۸۵

قراردادهای ناقل حق انتفاع

در کنار این نوع قراردادها که با انتقال مالکیت عین بر منابع زیرزمینی در دیدگاه حقوق خصوصی سنتی مواجه هستیم. نوعی دیگر از قراردادهای نفتی نیز قابل تصور و طرح بوده که در آن مالکیت منافع در قالب “قراردادهای اجاره”[۱] اجاره استفاده از منابع زیرزمینی[۲] مورد استفاده قرار می گیرد.

در این نوع قرارداد، سرمایه گذار خصوصی، نسبت به ساخت پروژه اقدام نموده و دولت هزینه های سرمایه گذاری بخش خصوصی را از طریق اجاره دادن پروژه تحت یک شرایط و برنامه توافق شده پرداخت می کند.[۳] مالکیت پروژه پس از انقضای دوره اجاره به دولت بر می گردد.

این قرارداد شامل احداث، اجاره، واگذاری است که تابع شرایط پیمان مربوطه می باشد. در این نوع از قراردادها که در قالب “قراردادهای اجاره”، یا “قراردادهای اجازه استفاده از منابع زیرزمینی” مطرح     می شود، مالکیت عین منابع و مخازن نفتی در ملکیت مطلق دولت میزبان باقی می ماند. معهذا شرکت خارجی می تواند منافع ناشی از عملیات استخراجی را به تملک در آورد و یا از حق انتفاع بر آنها منتفع گردد و بر همین اساس می توان از آن به مالکیت منافع و یا تمتع از حق انتفاع[۴] تغبیر کرد. این روش قراردادی، اقبال چندانی در کشورهای در حال توسعه در منطقه خاورمیانه نداشته است و فقط در کشورهای اروپایی مواردی از استفاده از این نوع قرارداد دیده می شود.

در “قراردادهای اجاره ای”[۵] مالکیت منفعت جدا از عین و در دوران محدود به شرکت خارجی منتقل و در “قراردادهای اجازه استفاده از منابع زیرزمینی” حق انتفاع و بهره بردن از منابع استخراجی به صورت محدود و در حدود اجازه اعطائی به شرکت خارجی منتقل گردیده بود، بدیهی است وصف عقد اجازه نسبت به این گونه از قراردادها در نظام حقوقی ایران با این اشکال مواجه است که صحت اجاره منوط به آن است که عین با استفاده از منفعت زایل نگردد[۶] و حال آنکه عین منابع نفتی با استخراج تقلیل و النهاهی زایل می گردد. ممکن است در توجیه این امر بر این باور باشیم که عین مال همانا مخازن نفتی بوده و منفعت آن نفت و گاز استخراجی. بدیهی است این استدلال نیز با این اشکال مواجه است که عرفا منبع به اعتبار نفت و گاز ذخیره شده در آن دارای ارزش عرفی مالی می باشد.

همان گونه که ملاحظه شد، در تمامی این قراردادها، انتقال حق مالکیت به صورت حق مالکیت عین و یا منفعت، تبلور خاص خود را در قراردادهای نفتی داشته است.در مقابل، با تحول قراردادهای نفتی تحت تأثیر جنبش های ملی، با نوعی دیگر از قراردادهای مغابنه ای مواجه می شویم که ماهیت آن در تحلیل حقوق خصوصی به عنوان “قراردادهای خدماتی” محسوب و از مصادیق رابطه”دینی” تلقی می گردد.[۷]

۵-۱-۲ قراردادهای خدماتی یا قراردادهای موجد تعهد

بر اساس حقوق مدنی این نوع قراردادها موجد حق دینی برای طرفین هستند. به این معنا که شرکت خارجی در مقابل مبلغ معین تعهد به انجام خدمات معین به نفع دولت میزبان می کند. قراردادهای خدماتی از قدیمی ترین شکل های روابط قراردادی شناخته شده میان افراد از یک سو و جوامع از سوی دیگر به شمار می آیند. قراردادهای خدماتی به سه دسته قراردادهای صرفاً خدماتی، قراردادهای خرید خدمات همراه با ریسک و قراردادهای خدماتی بیع متقابل تقسیم می شوند. قراردادهای خرید خدمات همراه با ریسک در قیاس با انواع دیگر قراردادها کاربرد کمتری دارد و تنها زمانی که ریسک در میان باشد، به آن توجه می شود که ریسک مربوط به کشف میدان های نفت و گاز باشد. بدان گونه که مانند یک شرط ضمن عقد تلویحی اگرکشفی صورت نگیرد، قرارداد به خودی خود لغو خواهد شد، اما اگر نفت یا گاز کشف شود، شرکت ملزم است آن را به مرحله تولید برساند.[۸]

در این نوع قرارداد تولید در اختیار کشور میزبان قرار خواهد گرفت و شرکت عامل طبق شرایط قرارداد یا از مبلغی مقطوع به عنوان بازپرداخت سرمایه به همراه نرخ بهره و ریسک بهره مند خواهد شد و یا براساس درآمد حاصل از میزان نفت تولید شده پس از کسر مالیات سهم خواهد برد. در قرارداد بیع متقابل، شرکت سرمایه گذار خارجی کلیه وجوه سرمایه گذاری همچون نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال فناوری را برعهده می گیرد و پس از راه اندازی به کشور میزبان واگذار می کند. بازگشت سرمایه، همچنین سود سرمایه شرکت سرمایه گذار از طریق دریافت محصولات تولیدی انجام می شود. علت طبقه بندی قرارداد بیع متقابل در رده قراردادهای خرید خدمت این است که انجام بازپرداخت اصلی و سود سرمایه گذاری از محل مایعات گازی، نفت خام و فرآورده های نفتی صورت می گیرد.[۹]

این نوع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هرگونه مالکیت بخش خصوصی و یا خارجی را بر صنعت نفت منتفی می داند، استفاده می شود. در این قرارداد، پیمانکار وظیفه تأمین مالی طرح، مسئولیت اجرایی و مهندسی، مسئولیت سفارش ها، ساخت و نصب، تصویب خواهی از کشور میزبان به وسیله کمیته مشترک مدیریت، انتقال فناوری، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعه آن به کشور میزبان را دارد و همه مراحل یادشده با نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد. هیچ یک از قراردادها به خودی خود، خوب یا بد نیست. نوع قرارداد تنها چارچوب و ظرفی برای تقسیم منافع ناشی از همکاری است. از این نظر، این که چه نوع قراردادی در چه شرایطی بتواند منافع طرفین قرارداد را تأمین کند و ظرف قرارداد با چه مظروفی پر شود، به عوامل متعدد بستگی دارد. شرکت های نفتی و کشورهای میزبان با توجه به شرایط متفاوت، به انواع گوناگون قرارداد علاقه نشان می دهند، اما این گرایش عمومی به این معنا نیست که نوع انتخاب شده، بهترین نوع قرارداد است و می تواند منافع طرفین را تضمین کند.

[۱] (Leasing Agreement easing agreementی نفتی نیز قابل تصور و طرح بوده که در آن مالکیت منافع در قالب “”صوصی سنتی مواجه هستیم. نوعی ملیات اکتشافی و است

[۲] (License Agreement

3. قرارداد احداث، اجاره، انتقال Transfer)) B.L.T Build Lease

۴- بدیهی است این ساز و کار در حقوق ایران با توجه به ماهیت حق انتفاع و ضرورت بقا عین با استفاده از منفعت جایگاهی ندارد.

۵- ایرانپور، فرهاد (۱۳۸۶) مبانی عمومی قرارداهای نفتی، فصلنامه مجله حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران دوره ۳۸،ش

۶ همان منبع

۱ محمدعلی موحد، درسهایی از داوری‌های نفتی، جلد اول انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، ۱۳۷۴، ص ۱۲۰-۱۲۴

۲ راهنمای کاربردی صنعت نفت: سیاست ها، قوانین و برنامه های اجرایی صنعت نفت بانضمام: راهنمای سرمایه گذاری، مشارکت و همکاری سازندگان. محمد کاظم،موسسه پیام مرزهای نو  فروردین، ۱۳۸۵، ص ۱۱۶-۱۱۹

۱  همان منبع

قراردادهای خدماتی محض ویا بدون خطر”

“قراردادهای خدماتی محض و یا بدون خطر” آن نوع از قراردادهایی است که در آن دولت میزبان در قالب انعقاد “قرارداد کلید در دست”، شرکت خارجی را به انجام عملیات اکتشافی، توسعه و استخراج منابع نفتی و گازی دعوت می کند. در این نوع قراردادها، دولت میزبان با تأمین منابع مالی برای پرداخت خدمات مربوطه، شرکت خارجی را به ارائه خدمات مشخصی در خصوص اکتشاف، توسعه و استخراج متعهد میکند. شکل قراردادها در قالب قراردادهای کلید در دست، قراردادهای طراحی، مهندسی، ساخت، راه اندازی است که یکی از کامل ترین نمونه های قراردادی در صنعت نفت وگاز محسوب می گردد.[۱]

۱-۱-۵-۱-۲ قرارداد کلید در دست (Turnkey)

روش کلید در دست که به آن طراحی– ساخت[۲] و یا Package deal نیز نامیده می شود، مسئولیت طراحی و اجرا را بطور کامل بر عهده پیمانکار، می گذارد بگونه ای که بعد از تکمیل پروژه، کارفرما فقط با چرخاندن یک کلید می تواند بهره برداری از تأسیسات اجراء شده را آغاز نماید. در این روش، کارفرما یا مشاورین او، فقط در فرآیند مناقصه و نظارت عالیه بر کار پیمانکار دخالت خواهند داشت . کلید در دست، حد اعلای سپردن مسئولیت طراحی و اجرا به پیمانکار است. بنابراین نیازی نیست که مشخص شود آیا یک نقیصه بدلیل طراحی غلط بوده یا از اجرای ضعیف ناشی شده است و به عنوان یک قانون کلی، مسئولیت هر عیب و نفقصی که در محدوده تعریف شده کار رخ دهد، بعهده پیمانکار خواهد بود. البته کارفرما ممکن است پیمان کلید در دست را فقط برای قسمت مشخصی از پروژه انتخاب نماید که به عنوان نیمه کلید در دست[۳] یا معروف است. در واقع، بسته به میزان کاری که کارفرما بصورت مستقیم یا توسط مشاورین یا پیمانکاران دیگری مستقل از پیمانکار کلید در دست انجام می دهد، مقدار مسئولیت کارفرما، هم برای کاری که خود انجام می دهد و هم هماهنگی با وظایف پیمانکار کلید در دست، افزایش می یابد.

۲-۱-۵-۱-۲ قراردادهای (طراحی– تأمین تجهیزات EP) و (طراحی– تأمین تجهیزات– ساخت EPC)

قراردادهای E.P- E.P.C از قابلیتهای قرارداد Turnkey میباشند. ملموس ترین الگوی کار، پروژه های مطرح در صنایع پتروشیمی است که در آن غالباً از الگوی طراحی + تأمین تجهیزات یا E.P استفاده می کنند. الگوی مطرح دیگر برای اجرای پروژه های صنعتی، قراردادهای طراحی + تأمین تجهیزات + اجراء E.P.C می باشد. اگر چه قراردادهای در قالب E.P.C نسبت به قراردادهای نوع E.P.C برای کارفرما به لحاظ تداوم و پیوستگی مسئولیتهای پیمانکار، از ابتدا تا پایان کار، دارای مزیت بیشتری است. اما از طرف دیگر، با توجه به اینکه این قراردادها معمولاً بصورت (Finance) تأمین اعتبار و اجراء می گردند، تأمین هزینه های ریالی در این شکل برای پیمانکار همراه با مشکلات می باشد. لیکن اگر کارفرما تأمین مالی را رأساً عهده دار شود راه حل مناسب همان روش E.P.C است. در پروژه های E.P.C – E.P چه برای ارائه قیمت و یا پس از آن جهت انجام کار طراحیهای بنیادی(basic design) لازم است، مطالعات اولیه (Feasibility study) همراه با طراحیهای محتوایی (Conceptual design) انجام شده باشد. بدون وجود چنین مطالعات مقدماتی که بر اساس آن، شرح نیاز با طراحیهای محتوایی تثبیت گردیده باشد ارائه قیمت در فرصت محدود مناقصه ها میسر نمی شود. بعلاوه عدم تثبیت مبانی پروژه در مدارک مناقصه، منجر به ارائه پیشنهادات همسو توسط پیمانکاران نخواهد گردید که این وضعیت تصمیم گیری در مورد پیشنهادات دریافتی را برای کارفرما دشوار خواهد نمود. اگر چه مراحل اجرای کار بصورت مراحل متوالی می باشد، اما باید در نظر داشت که در پیمانهای E.P.C–E.P عملاً مراحل کار با یکدیگر همزمانی دارند. مهمترین وجه تفاوت در قراردادهای E.P-E.P.C در بخش عملیات ساختمانی است.در پیمان EPC، مسئولیت پیمانکار از ابتدا تا انتها یکسره و یک پارچه است که این موضوع، برای کارفرما بسیار حائز اهمیت است. مسئولیت مدیریت اجرا، کنترل کیفی و کنترل پروژه در پیمان E.P.C بعهده پیمانکار است، در حالیکه این مسئولیت در پیمان E.P به عهده کارفرما می باشد. در چنین شرایطی، پیمانکار اصلی در انتخاب پیمانکاران جز دارای انعطاف بیشتری است در حالیکه کارفرمای دولتی معمولاً به روش مناقصه و انتخاب بر اساس حداقل قیمت طبق مقررات عمل مینماید.یکی از فصل مشترکهای مهم که در پایان کار اجرایی پیمان E.P.C مطرح خواهد بود، نقطه بازگشت مسئولیت ها به پیمانکار اصلی برای راه اندازی کار است. بنابراین تعیین نقطه (Erection completion) و قبولاندن آن در عمل به پیمانکار اصلی بر اساس مدارک و مشخصات فنی پروژه، از مواردی است که طبیعتاً به سادگی تحقق نمی یابد.[۴] مشارکت اعضا در مرحله راه اندازی پروژه در دو الگوی E.P- E.P.C می تواند متفاوت باشد. در پیمانهای E.P.C مشارکت پیمانکار اصلی (General Contractor) در کار ساختمان و نصب پروژه و آشنایی تیم اجرایی وی با جزئیات نصب سبب می شود که در مراحل پیش راه اندازی و راه اندازی پروژه مشارکت پیمانکار اصلی تداوم یابد، بخصوص وقتی که پیمانکار اصلی یک شرکت از کشور میزبان است، بسیار حائز اهمیت خواهد بود، زیرا درگیری و بار مشارکت فنی – مدیریتی طرف ایرانی، بنحو مطلوبی تا پایان پروژه گسترش می یابد.

[۱] رضا پاکدامن، راهنمای تنظیم قراردادهای بین المللی سرمایه گذاری مشترک صنعتی.سازمان توسعه صنعتی ملل متحد (یونیدو( نشر موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، اقتصاد نو  اسفند۱۳۸۶، صص ۱۶۳-۱۶۱

[۲])design and construct(

[۳] ) Partial –Turnkey )- ( Semi-Turnkey(

۱ رضا پاکدامن، راهنمای تنظیم قراردادهای بین المللی سرمایه گذاری مشترک صنعتی.سازمان توسعه صنعتی ملل متحد (یونیدو( نشر موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، اقتصاد نو اسفند۱۳۸۶، ص ۸۲-۸۵